Antonella Miletti » 7.Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. Il contratto

Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. Il contratto

• Il negozio giuridico
• Classificazione dei negozi giuridici
• L’autonomia contrattuale. Il contratto
• Classificazione dei contratti
• Contratti tipici e atipici
• I requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma
• I vizi della volontà: errore, violenza, dolo
• La simulazione
• La rappresentanza
• Elementi accidentali del contratto: condizione, termine, modus
• Limiti alla libertà contrattuale
• I vincoli nella formazione del contratto: opzione, prelazione, contratto preliminare

Il negozio giuridico

Occorre premettere le nozioni di fatto giuridico e atto giuridico.
I fatti giuridici sono tutti gli avvenimenti cui l’ordinamento ricollega conseguenze giuridiche.
Si distinguono in:

• fatti giuridici naturali, o in senso stretto, in cui non vi è necessariamente l’opera dell’uomo a causare un evento cui comunque sono ricollegati determinati effetti giuridici, ad esempio la nascita o la morte di un individuo, un incendio, etc.
• atti giuridici, invece, in cui vi è un comportamento umano che causa conseguenze giuridiche, che non sono dal soggetto specificamente volute ma sono già stabilite dalla legge; possono essere leciti, ad esempio un negozio, o illeciti quando sono contrari ai principi dell’ordinamento giuridico.

L’atto giuridico lecito può essere in senso stretto, in cui appunto gli effetti sono stabiliti dall’ordinamento ma non dalla volontà del soggetto, o può essere un negozio giuridico, in cui il soggetto vuole sia l’atto che gli effetti.
Il negozio giuridico è una categoria elaborata dalla dottrina, non esiste una disciplina specifica nel nostro codice civile.
Con il termine negozio giuridico si vogliono intendere quegli atti che sono manifestazioni di volontà dirette alla produzione di effetti giuridici, quali la costituzione, modificazione o estinzione di una situazione che superano il giudizio di meritevolezza da parte dell’ordinamento giuridico. Con esso le parti esplicano il loro potere di autonomia privata, regolano i loro interessi.
Sotto il termine negozio giuridico si raggruppano tutta una serie di attività con le quali i privati autoregolamentano i loro interessi, modificano i loro rapporti giuridici.

Il negozio giuridico (segue)

Sono negozi giuridici il testamento, il contratto, il matrimonio, etc., e l’atto unilaterale, quello in cui la dichiarazione di volontà proviene da una sola parte, ad esempio la rinuncia all’eredità o la promessa al pubblico. Salvo le diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (art.1324 c.c.).
Tradizionalmente la dottrina ha distinto gli elementi del negozio giuridico in: essenziali (essentialia negotii), accidentali (accidentalia negotii), naturali (naturalia negotii). Gli elementi essenziali del negozio giuridico, senza il quale esso non è valido, sono:

• i soggetti;
• la volontà;
• la forma;
• la causa.

Alcuni determinati tipi di negozi richiedono, invero, alcuni elementi particolari. Si pensi al contratto, che è un tipo determinato di negozio, che richiede la presenza dell’oggetto. Tuttavia non tutti i contratti sono uguali e taluni richiedono ulteriori particolari requisiti.
Per semplicità di esposizione si riferiranno gli elementi essenziali, appena citati, e quelli accidentali (condizione, termine, modus), direttamente al contratto, che è il prototipo più importante di negozio giuridico patrimoniale, il più utilizzato nel mondo degli affari.
I cd. elementi naturali del negozio sono gli effetti che naturalmente la legge ricollega a quel determinato negozio (si veda ad es. l’art.1476 c.c.); ma è salva la pattuizione contraria (si veda l’art.1487 c.c.).

La classificazione dei negozi giuridici

I negozi giuridici si distinguono in:
a) unilaterali, bilaterali, plurilaterali.
Con il concetto di parte di un negozio giuridico si vuole intendere un centro d’imputazione di interessi; una parte può essere composta anche da più soggetti, ad esempio un condominio.
Nel negozio giuridico unilaterale (ad esempio il testamento), la dichiarazione di volontà deve provenire da una sola parte, in quello bilaterale da due parti, in quello plurilaterale, da più parti.
b) solenni e non solenni: nei primi occorre una forma ben determinata per la validità dell’atto
c) mortis causa o inter vivos: nei primi la morte è presupposto di efficacia dell’atto
d) onerosi o a titolo gratuito, a secondo che ci sia un corrispettivo o meno (come ad esempio una donazione)
e) causali o astratti: in tale ultimo caso la causa viene in rilievo successivamente o in via eventuale, non potendo mai mancare, come si vedrà (è questa una astrazione relativa)
f) etc.

L’autonomia contrattuale. Il contratto

Il più significativo tra i negozi giuridici è il contratto.
Il primo comma dell’art.1321 c.c. afferma che il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale; il successivo art. 1322 c.c. specifica che sempre in virtù del principio dell’autonomia contrattuale le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, come si vedrà).
Oltre al concetto di eteronomia, dunque, in base al quale i soggetti sono sottoposti ai dettami dell’ordinamento, vi è il concetto di autonomia per cui i soggetti sottostanno anche a quanto hanno liberamente stabilito tra loro.
Difatti, in base all’art. 1372 c.c., il contratto ha forza di legge tra le parti; non può essere sciolto che per mutuo consenso o per le cause ammesse dalla legge.
Secondo il principio della relatività, gli effetti di un determinato contratto vincolano solo le parti contraenti (esiste qualche eccezione, si veda l’art. 1411 c.c.).

Classificazione dei contratti

Tra le varie classificazioni dei contratti si ricordino in particolare:

• In merito al perfezionamento del contratto:
  • contratti consensuali (ad es. la vendita) che si perfezionano con il semplice consenso (per effetto del cd. principio consensualistico: efficacia traslativa del semplice consenso);
  • contratti reali in cui occorre anche la consegna della res oggetto del contratto (ad es. mutuo, deposito, pegno, etc. che sono tutti unilaterali).

• In merito agli effetti:
  • contratti ad effetti reali in cui si costituisce o trasferisce un diritto determinato;
  • contratti ad effetti obbligatori in cui sorgono rapporti obbligatori (ad es. la locazione).

• In merito al tempo dell’esecuzione:
  • contratti ad esecuzione istantanea in cui l’esecuzione del contratto si esaurisce in un solo momento (ad es. la compravendita), anche se successivo;
  • contratti di durata, che producono effetti periodicamente nel tempo (ad es. la somministrazione);
  • contratti ad esecuzione immediata o differita, se la prestazione viene in esecuzione subito o successivamente.

Classificazione dei contratti (segue)

• Altre distinzioni sono tra:
  • contratti associativi o di scambio, se lo scopo è comune o ogni prestazione è a vantaggio dell’altra
  • contratti aleatori o commutativi, se vi è incertezza sulle prestazioni o ciascuno dei contraenti conosce da subito la sua prestazione
  • contratti a prestazioni corrispettive o sinallagmatici, o a carico di una sola parte. Nei primi le prestazioni sono legate da un nesso di reciprocità, detto sinallagma, che se illecite o impossibili dall’origine (sinallagma genetico), invalidano tutto il contratto; se lo diventano successivamente per il collegamento tra le prestazioni (in questo caso si parla di sinallagma funzionale) rendono l’altra controprestazione non più dovuta.

Contatti tipici e atipici

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina già stabilita, elaborando modelli contrattuali diversi, purchè questi siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
E’ questa la possibilità che hanno i contraenti di stipulare oltre ai contratti nominati e tipici previsti dalla legge, anche altri contratti, cd. atipici o innominati, purchè, appunto, come cita l’art.1322 c.c., siano meritevoli di tutela.
Ma poiché la disciplina di questi contratti comunque deve ritrovarsi nell’ordinamento è necessario ricondurre questi contratti ad alcuni dei tipi già previsti. Tutti i contratti, infatti, ancorchè non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali previste nel Titolo II del Codice civile (art.1323 c.c.).
Di solito si ricorre alla figura del contratto misto, se vi sono elementi di tipi diversi di contratto, di cui si applicherà la relativa disciplina.
Alcuni esempi di contratti innominati o atipici sono il contratto di portierato, il contratto di parcheggio di veicolo, etc.
Esempi di contratti tipici sono la compravendita, il mandato, l’agenzia: per la relativa disciplina si rinvia alle norme del codice civile.

I requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma

I requisiti del contratto, art.1325 c.c., sono:
1) l’accordo delle parti;
2) la causa;
3) l’oggetto;
4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

1) L’accordo delle parti

Se le trattative per la conclusione di un contratto si svolgono tra parti che sono presenti nello stesso luogo, per la conclusione del contratto è agevole stabilire il momento in cui c’è stato il perfezionamento dell’accordo che si attua con la proposta e l’accettazione, due dichiarazioni di volontà unilaterali.
La proposta deve essere seria e completa, cioè deve contenere tutti gli elementi del contratto che si vuole andare a concludere; l’accettazione deve essere pienamente conforme alla proposta, posta senza condizioni.
Se, invece, le parti sono distanti tra loro è fondamentale individuare con esattezza i due momenti distinti della proposta e dell’accettazione, che se si fondono unitariamente danno luogo al contratto (per fax, per email, lettera, etc.).
Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (secondo il principio della cognizione). L’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o degli usi (art.1326 c.c.).
Il proponente può ritenere efficace l’accettazione tardiva, purchè ne dia immediatamente avviso all’altra parte.

1) L’accordo delle parti (segue)

Qualora il proponente richieda per l’accettazione una forma determinata, l’accettazione non ha effetto se è data in forma diversa. Un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.
A proposito della revoca della proposta e dell’accettazione, l’art.1328 c.c. stabilisce che la proposta può essere revocata finchè il contratto non sia concluso.
Tuttavia se l’accettante ne ha intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto. L’accettazione può essere revocata purchè giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione.
La proposta irrevocabile, che può aversi per contratto (art. 1331 c.c.), per atto unilaterale (art.1329 c.c.), o per legge (art.1333 c.c.), si ha quando il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo; in tal caso la revoca è senza effetto. Anche se per il proponente è sopraggiunta la morte o la incapacità la proposta continua ad avere efficacia se era stata fatta in modo irrevocabile, salvo che la natura dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia.
La proposta e l’accettazione fatte dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa non perdono efficacia se l’imprenditore muore o diviene incapace, prima della conclusione del contratto (salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell’affare o da altre circostanze) (art.1330 c.c.).

1) L’accordo delle parti (segue)

La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia (art.1335 c.c.).
La proposta può essere fatta anche nei modi dell’art.1336 c.c., come offerta al pubblico.
L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.
La revoca dell’offerta, in questo caso, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.

2) La causa

La causa del contratto, e del negozio giuridico, deve essere lecita: la volontà dei soggetti deve avere una giustificazione, una causa che non può essere illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Occorre che essa abbia il requisito della meritevolezza.
La causa è tradizionalmente intesa come la funzione economico-sociale di un negozio, utile anche ai fini della sua qualificazione. Da ultimo, la giurisprudenza ha individuato il nuovo concetto della cd. causa in concreto.
Dalla causa si distingue il motivo, cioè lo scopo individuale che induce quel soggetto a porre in essere quel determinato negozio.
Di norma esso non rileva a meno che sia illecito e comune ad entrambe le parti. In tal caso il contratto sarà illecito (art.1345 c.c.).

3) L’oggetto

L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.
Si ricordi che tra le fonti dell’obbligazione vi è il contratto: in tal caso la prestazione dell’obbligazione avrà, evidentemente, lo stesso oggetto del contratto.
L’oggetto del contratto deve essere:

• possibile: infatti ad impossibilia nemo tenetur. Ovviamente deve trattarsi di una impossibilità oggettiva. Essa può essere:
  • originaria, ed in tal caso rende nullo il contratto; ma il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine è valido se la prestazione inizialmente impossibile diviene possibile prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine;
  • sopravvenuta, comporta l’estinzione dell’obbligazione impossibile (art. 1256 c.c.) e qualora si tratti di contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e deve restituire quello che abbia già ricevuto, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito (art.1463 c.c.).
• lecito: la prestazione non deve essere contraria alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume;
• determinato o determinabile: le prestazioni delle parti devono essere ben chiare e stabilite. E’ possibile, però, che il contratto abbia ad oggetto la prestazione di cose future, a meno di particolari divieti (art.1348 c.c.), o che vi siano norme integrative che in alcuni casi soccorrano per evitare che il contratto sia nullo. Si veda in merito anche l’art.1349 c.c.

4) La forma quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità

Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma intesa come veicolo di manifestazione.
Essa può essere richiesta:

• ad probationem, per la prova dell’atto;
• ad substantiam, per la validità dell’atto.

L’art. 1350 c.c. elenca gli atti che devono essere fatti per iscritto.
Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità:

• i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;
• i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, il diritto del concedente e dell’enfiteuta;
• tutti gli altri casi stabiliti nell’articolo.

4) La forma quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (segue)

Può anche darsi che le parti abbiano convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto (le cd. forme convenzionali); in tal caso si presume che la forma sia stata voluta per la validità stessa dell’atto (art. 1352 c.c.).
La forma, come mezzo di espressione della volontà delle parti, può essere scritta o orale, ma oggi vi sono anche strumenti informatici e telematici. Apposite norme regolano la validità del documento informatico e della firma digitale, che ha valore di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c., in base al quale la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta.

I vizi della volontà: errore, violenza e dolo

Per aversi formazione dell’accordo occorre la volontà delle parti che deve sia formarsi che manifestarsi liberamente, mediante dichiarazioni serie e responsabili.
Nel nostro ordinamento vige il principio dell’affidamento che mira a proteggere proprio l’affidamento che i terzi hanno riposto nella validità di una determinata dichiarazione: ma quod nullum est, nullum producit effectum.
Vi sono a volte dei vizi della volontà che interagiscono sulla formazione di un volere libero.
Infatti, il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza, o carpito con dolo, può chiedere l’annullamento del contratto secondo le disposizioni degli artt. 1428 c.c. e ss. (art.1427 c.c.).

L’errore

L’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente. Esso determina una falsa cognizione della realtà da parte del soggetto intenzionato a contrarre.
L’errore-vizio o errore-motivo incide sulla volontà del soggetto, l’errore ostativo riguarda la manifestazione della volontà. L’errore può essere di fatto o di diritto.
L’errore è essenziale:

• quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto;
• quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione o su una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso;
• quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o le altre siano state determinanti del consenso;
• quando trattandosi di errore di diritto, è stata la ragione unica o principale del contratto (art.1429 c.c.).

L’errore (segue)

L’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso (art.1430 c.c.).
L’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla quantità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (art.1431 c.c.).
La parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere (mantenimento del contratto rettificato ex art.1432 c.c.).

La violenza

La violenza è causa di annullamento del contratto, anche se esercitata da un terzo (art.1434 c.c.).
E’ questo il caso di violenza morale (vis compulsiva) che si differenzia dalla violenza fisica o assoluta che produce la nullità del contratto, in quanto il soggetto non ha avuto alcuna possibilità di scelta, e dunque una volontà mancava completamente.
La violenza deve essere di tal natura da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si ha riguardo, in questa materia, all’età, al sesso e alla condizione delle persone (art.1435 c.c.).
Il male deve essere ingiusto (nei fini o nei mezzi) e notevole (secondo una valutazione oggettiva e soggettiva).
La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un discendente o ascendente di lui. Se il male minacciato riguarda altre persone, l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice (art.1436 c.c.).
Il solo timore riverenziale non è causa di annullamento del contratto (art.1437 c.c.).
Se si minaccia di far valere un diritto questa minaccia può costituire causa di annullamento solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti, ai sensi dell’art.1438 c.c.

Il dolo

Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato (dolus causam dans o dolo determinante).
Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio (art.1439 c.c.).
Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benchè senza di essi sarebbe stato concluso comunque a condizioni diverse (dolus incidens o dolo incidente); ma il contraente in mala fede risponde dei danni (art.1440 c.c.).

La rappresentanza

Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge o dall’interessato: così l’art.1387 c.c. individua le fonti della rappresentanza (da cui la rappresentanza legale -anche detta organica se riguarda le persone giuridiche-, o volontaria).
Con l’istituto della rappresentanza un soggetto, rappresentante, si vede conferito dalla legge o dall’interessato, rappresentato o dominus, il potere di compiere determinate attività per conto di costui che abbiano effetto direttamente nella sfera giuridica di quest’ultimo (si differenzia dal nuncius che si limita solo a trasmettere una volontà altrui).
La rappresentanza è possibile solo nei negozi patrimoniali.
La rappresentanza può essere:

• diretta, se si agisce in nome e per conto del rappresentante;
• indiretta, se si agisce solo nell’interesse altrui, ma non in nome.

Se la rappresentanza non trova la sua fonte nella legge, ma nella volontà del soggetto, occorre la cd. procura (che si differenzia dal mandato che è un contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra).

La rappresentanza (segue)

Con la procura viene attribuito un potere al rappresentante: esso è un atto unilaterale rivolto ai terzi.
Può essere:

• speciale, se riguarda solo un affare;
• generale, se riguarda tutti gli affari del rappresentato;
• espressa, se c’è una dichiarazione in merito;
• tacita, se c’è un comportamento concludente.

La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere (art.1392 c.c.).
E’ annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso, in proprio o come rappresentante di un’altra parte, a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d’interessi (l’impugnazione può essere proposta solo dal rappresentato; art. 1395 c.c.).
Il falsus procurator, ossia colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto; non diventerà lui parte del contratto.
In questo caso di rappresentanza senza poteri, il contratto può essere ratificato dall’interessato, con effetto retroattivo (artt. 1389 e ss. c.c).

La simulazione

Si ha contratto simulato quando le parti non vogliono realmente ciò che dichiarano; esso non produce effetto tra le parti (la loro reale volontà è contenuta nell’accordo simulatorio).
La simulazione può essere:

• assoluta, quando le parti non vogliono alcun negozio (e non si avrà alcun effetto);
• relativa, quando le parti vogliono un negozio giuridico diverso. Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purchè ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma (art.1414 c.c.).

Nei confronti dei terzi la simulazione non può essere opposta, né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvo gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione; i terzi, però, possono far valere la simulazione nei confronti delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti (art.1415 c.c.).
La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.
I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi se il loro credito è anteriore all’atto simulato.
L’ordinamento tutela i creditori del simulato acquirente, ma non i creditori del simulato alienante (tranne alcuni casi).

Elementi accidentali del contratto: condizione, termine, modus

Gli elementi accidentali sono gli elementi che le parti possono liberamente apporre al loro regolamento di interessi per renderlo quanto più vicino possibile al particolare assetto di interessi che vogliono creare tra loro.
Le parti non necessariamente devono inserirle, ma una volta apposte esse sono parti integranti della loro pattuizione di interessi.
Esse sono condizione, termine e modus.

La condizione

L’art.1353 c.c. disciplina il contratto condizionale in base al quale le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto, o di un singolo patto, a un avvenimento futuro e incerto.
La condizione può essere:

• sospensiva, gli effetti del contratto sono sospesi fino al suo verificarsi;
• risolutiva, il verificarsi della condizione elimina gli effetti del contratto.

Si distinguono ancora le condizioni in:

• potestative, l’avveramento dell’evento dipende dalla volontà di una parte;
• casuali, il fatto dipende dal caso o dalla volontà di un terzo;
• miste, dipendono dalla volontà di un soggetto e da un elemento esterno;
• meramente potestative: in questo caso l’art.1355 c.c. afferma che è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore.

La condizione (segue)

E’ nullo il contratto al quale è apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume (art.1354 c.c.).
Se la condizione illecita è apposta ad un negozio mortis causa: vitiatur sed non vitiat, per l’opportunità di non rendere nullo ad esempio un testamento, che non è più riproducibile, essendo morto il testatore (per l’antica regola sabiniana). Ma se la condizione illecita è stata il motivo determinante che ha spinto il testatore a fare quella disposizione allora viene meno il favor testamenti.
Nel caso di negozi inter vivos: vitiatur et vitiat. Il negozio è nullo.
La condizione impossibile:

• rende nullo il contratto se è sospensiva;
• se è risolutiva si ha per non apposta.

Si vedano gli artt. 1356 e ss. c.c. che regolano il caso della pendenza della condizione rispetto agli atti che si possono compiere e al comportamento delle parti, la retroattività e l’avveramento della condizione.

Il termine

Il termine è il momento, il tempo in cui gli effetti giuridici di un determinato contratto inizieranno a prodursi o cesseranno di prodursi.
Esso deve essere futuro e certo.
Può essere iniziale (dies a quo) o finale (dies ad quem).
In alcuni casi è possibile apporre una condizione, ma non un termine: è questo il caso ad esempio dell’art. 637 c.c. per cui si considera non apposto a una disposizione a titolo universale il termine dal quale l’effetto di essa deve cominciare o cessare. Non si può istituire un erede a termine: semel heres, semper heres.
Si ha termine essenziale quando vi è un momento ben determinato in cui eseguire una prestazione, oltre il quale la stessa perderebbe valore (ad es. la consegna di un abito da sposa oltre il termine stabilito).

Il modus

Il modus, o modo, è un peso imposto a carico di chi beneficia di una certa disposizione, per volontà dell’autore della liberalità.
Esso, a differenza della obbligazione, obbliga ma non sospende.
Non può essere imposto ad un negozio a titolo oneroso, poiché mentre nell’atto di liberalità esso si pone come un qualcosa di secondario, un limite, nei primi rientrerebbe nell’ambito delle reciproche prestazioni delle parti.
In caso di inosservanza dell’onere imposto si potrà chiedere il risarcimento danni o la risoluzione del contratto; può agire qualunque interessato.
L’art.793 c.c. a proposito della donazione modale statuisce che la stessa può essere gravata da un onere. Il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere entro i limiti del valore della cosa donata. Per l’adempimento dell’onere può agire, oltre il donante, qualsiasi interessato, anche durante la vita del donante stesso. La risoluzione per inadempimento dell’onere, se preveduta nell’atto di donazione, può essere domandata dal donante o dai suoi eredi.

Limiti alla libertà contrattuale

Di norma un contratto sorge all’esito della libera contrattazione delle parti che, a seguito di trattative che devono svolgersi secondo buona fede e correttezza, giungono ad un accordo a loro gradito.

Le parti, infatti, nello svolgimento delle trattative e della formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede (art.1337 c.c.), la cd. buona fede in contrahendo, e la parte che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto (art.1338 c.c.).
Le parti, dunque, si è detto utilizzano lo strumento dell’autonomia contrattuale per regolare liberamente i loro interessi; ma a volte questa libertà è sottoposta a delle limitazioni.
Queste limitazioni possono essere:

• legali, nei casi stabiliti dalla legge (si veda l’art. 2597 c.c.);
• per vincoli derivanti da precedenti negozi (ad es. contratto preliminare);
• nella libertà di decidere con chi contrattare (come nel caso della prelazione);
• nella libertà a decidere i contenuti dell’accordo o il tipo contrattuale (ad es. i contratti agrari).

Di seguito vengono indicati alcuni, più importanti vincoli nella formazione del contratto che sono opzione, prelazione, contratto preliminare.

L’opzione

L’opzione si ha quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno. La dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile ai sensi dell’art.1329 c.c.
Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice.
L’opzione, che tende alla conclusione di contratto, è comunque un vero e proprio contratto e può essere a titolo oneroso.

La prelazione

La prelazione consiste nel diritto di un soggetto ad essere preferito ad altri, a parità di condizioni, qualora si venga a stipulare un determinato contratto (sempre che il proprietario o il concedente liberamente decida di porre in vendita o in locazione quel bene).
E’ necessaria la comunicazione (denuntiatio) che deve essere fatta al prelazionario (identica a quella ricevuta o fatta a terzi), che potrà decidere o meno di accettare, entro determinati termini.
La prelazione può essere volontaria o legale.
La prelazione legale si ha:

• nel caso di vendita di un fondo rustico (art.8 legge n.590 del 1965 e art. 7 legge n.817 del 1971);
• in caso di nuovo affitto di fondo rustico (art.4 bis legge n.203 del 1982);
• a favore del conduttore in caso di vendita di immobile ad uso diverso da abitazione locato (art.38 legge n.392 del 1978);
• etc.

Nei casi di prelazione legale vi è la possibilità di riscattare l’immobile presso terzi; nei casi della prelazione volontaria vi è solo il risarcimento del danno.

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è quel contratto con il quale le parti si obbligano ad un futuro contrahere, ossia a stipulare un contratto definitivo, di cui hanno già stabilito il contenuto essenziale, entro un determinato tempo.
L’art.1351 c.c. stabilisce che il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.
Le parti di solito sono spinte a fare il contratto preliminare o perché non hanno a disposizione tutta la somma per il definitivo, perché sono in attesa di alcuni documenti, o per altri motivi.
L’art. 2932 c.c. disciplina il caso della esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto: se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza -costitutiva- che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Il contratto preliminare (segue)

L’art. 2645 c.c. disciplina la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto un bene immobile, se risultano da atto pubblico o da scrittura privata, con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.
La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari o della sentenza che accoglie la domanda diretta a ottenere l’esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.
Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale ex art.2652 c.c.