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Antonella Miletti » 6.Situazioni di credito e di debito - parte seconda


La responsabilità patrimoniale del debitore

L’art. 2740 c.c. afferma che il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge).
L’inadempimento del debitore si traduce, dunque, o in un obbligo di risarcimento che deve essere liquidato in denaro o in una esecuzione forzata del credito in forma specifica, secondo le norme della procedura civile.
A rafforzare i diritti del creditore si pongono le garanzie, poichè aumentano il numero di soggetti verso cui rivolgere le proprie pretese o individuano un bene determinato su cui soddisfarsi.
Nel caso in cui vi siano più creditori, tutti hanno diritto ad essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione e cioè i privilegi, il pegno, le ipoteche, secondo il noto principio della cd. par condicio creditorum (art.2741 c.c.).
Il successivo art. 2742 c.c. detta le norme in tema di surrogazione dell’indennità alla cosa e l’art. 2743 c.c. tratta della diminuzione della garanzia ed afferma che quando la cosa data in pegno o sottoposta a ipoteca perisca o si deteriori, anche per caso fortuito, in modo da essere insufficiente alla sicurezza del creditore, questi può chiedere che gli sia prestata idonea garanzia su altri beni e, in mancanza, può chiedere l’immediato pagamento del suo credito.

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale. L’azione surrogatoria

Il codice agli artt. 2900 e ss. ha inteso disporre delle misure definite mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, con la precipua funzione di tutelare la garanzia generica che il creditore ha sul patrimonio del debitore, evitando che egli possa disinteressarsi al suo patrimonio, o sottrarlo fraudolentemente alle ragioni del creditore o per preservarlo fino alla fine del giudizio.
L’azione surrogatoria può essere esercitata dal creditore quando il debitore è pressato da debiti e si disinteressa, per negligenza o inerzia, alla cura dei sui beni, del suo patrimonio.
Il creditore per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare.
E’ necessario che i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possano essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi (art. 2900 c.c.).
L’azione posta in essere da un creditore giova oltre che al debitore, anche ad altri eventuali creditori di questo.

L’azione revocatoria

L’azione revocatoria o pauliana può essere proposta dal creditore per ottenere che siano dichiarati inefficaci, nei suoi confronti, gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni.
Si può chiedere anche se il credito è soggetto a condizione o a termine.
Essa si prescrive in cinque anni dalla data dell’atto.
Le condizioni che sono necessarie per poter esercitare l’azione revocatoria sono le seguenti:

  • la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, che l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;
  • che, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione.

L’azione revocatoria (segue)

Sono necessari, dunque, due elementi fondamentali:

  • il cd. consilium fraudis: la conoscenza che l’atto compiuto comporti pregiudizio alla garanzia del creditore (valutazione che deve essere fatta secondo le circostanze concrete del caso);
  • il cd. eventus damni: il pregiudizio alle ragioni del creditore.

L’inefficacia dell’atto non pregiudica i diritti acquisitati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione (art.2901 c.c.).
Il creditore che ha ottenuto la dichiarazione di inefficacia, può promuovere nei confronti dei terzi acquirenti le azioni esecutive o conservative sui beni che formano oggetto dell’atto impugnato.
Riguardo al terzo acquirente va detto che se l’acquisto è stato fatto a titolo oneroso e c’è buona fede, non è possibile ottenere la revocatoria; se invece è stato fatto a titolo gratuito, viene tutelato il creditore.
Il terzo contraente che abbia verso il debitore ragioni di credito dipendenti dall’esercizio dell’azione revocatoria, non può concorrere sul ricavato dei beni che sono stati oggetto dell’atto dichiarato inefficace, se non dopo che il creditore è stato soddisfatto.

Il sequestro conservativo

Il creditore, per evitare che possa vedersi sottratti alcuni beni dal patrimonio del debitore, può chiedere il sequestro conservativo dei beni del debitore (ex artt. 669 bis ss. c.p.c.), anche nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore, qualora sia stata proposta l’azione per far dichiarare l’inefficacia dell’alienazione.
A seguito del sequestro, che è un rimedio preventivo e cautelare, non hanno effetto in pregiudizio del creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti che hanno per oggetto la cosa sequestrata, in conformità delle regole stabilite per il pignoramento (artt.2905 e ss. c.c.).
Esso si differenzia dal sequestro convenzionale, che viene attuato tra le parti con contratto e tramite il quale si affida ad un terzo la res controversa, e dal sequestro giudiziario con il quale il giudice sottrae alle parti in lite la res controversa.

Le cause legittime di prelazione: i privilegi, il pegno, le ipoteche

Come si è detto, il debitore risponde all’adempimento delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri e tutti i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione, che sono i privilegi, il pegno, le ipoteche (art.2741 c.c).

I privilegi

Il privilegio è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito, è una particolare qualificazione del credito stesso, ed ha la sua fonte esclusivamente nella legge.
La costituzione del privilegio può essere anche dalla legge subordinata alla convenzione delle parti o a particolari forme di pubblicità (art.2745 c.c.), mentre di norma è occulto.
Il privilegio può essere generale, di norma generico sui beni mobili del debitore, o speciale, su beni mobili o immobili determinati.
La disciplina dei privilegi è contenuta negli artt. 2745 e ss. c.c.

Il pegno e l’ipoteca

Il pegno e l’ipoteca sono diritti reali di garanzia, iura in re aliena, che si aggiungono al diritto di credito principale, e costituiscono delle obbligazioni accessorie che si estinguono se viene meno l’obbligazione principale.
Essi hanno determinate caratteristiche:

  • sono opponibili erga omnes;
  • hanno il carattere della specialità poiché vengono costituiti rispetto a individuati beni;
  • sono indivisibili, poiché coinvolgono il bene nella sua interezza;
  • valgono solo per determinati crediti (determinatezza).

Il pegno

Il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore (art. 2786 c.c. e ss.).
Possono essere dati in pegno beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili.
La costituzione del pegno si attua con la consegna al creditore, che se ne impossessa (anche a titolo di pubblicità), della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa. Il creditore è tenuto a custodire la cosa ricevuta in pegno e ne risponde in caso di perdita o deterioramento. Se ne perde il possesso, può esperire le azioni possessorie; ma non può usare la cosa senza il consenso del costituente (a meno che non sia necessario per la sua conservazione).
La cosa o il documento possono essere anche consegnati a un terzo designato dalle parti o possono essere posti in custodia di entrambe, in modo che il costituente sia nell’impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore. Colui che ha costituito il pegno non può esigerne la restituzione, se non sono stati interamente pagati il capitale e gli interessi e non sono state rimborsate le spese. Il creditore può:

  • domandare al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento fino alla concorrenza del debito, secondo la stima da farsi con perizia o secondo il prezzo corrente, se la cosa ha un prezzo di mercato;
  • far vendere la cosa al pubblico incanto o se la cosa ha un prezzo di mercato, anche a prezzo corrente, a mezzo di persona autorizzata a tali atti;

Il pegno irregolare si ha, invece, quando il debitore costituisce in pegno una cosa fungibile, ad esempio una somma di denaro: il creditore ne diviene proprietario, ma è obbligato a restituire cose di ugual genere e qualità.

L’ipoteca

L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.
L’ipoteca può avere ad oggetto sia beni del debitore che di un terzo.
Si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari, su beni specialmente indicati, per una somma determinata in denaro, ed indivisibilmente per intero su tutti i beni vincolati.
In base al titolo con cui è iscritta, l’ipoteca può essere:

  • legale: secondo le disposizioni tassative dell’art. 2817 c.c.;
  • giudiziale: poiché ogni sentenza con condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente costituisce titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore (art. 2818 c.c.);
  • volontaria: anche mediante dichiarazione unilaterale può essere concessa ipoteca, per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità (art. 2821 c.c.).

L’ipoteca (segue)

Oggetto dell’ipoteca possono essere:

  • i beni immobili;
  • l’usufrutto dei beni stessi;
  • il diritto di superficie;
  • il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico;
  • le navi, gli aereomobili, gli autoveicoli, e altre ipotesi speciali elencate nell’art. 2810 c.c.

L’ipoteca (segue)

Le formalità per l’iscrizione dell’ipoteca, che è un mezzo di pubblicità ed ha carattere costitutivo, sono dettagliate nell’art. 2839 e ss. c.c. L’iscrizione conserva il suo effetto per venti anni. L’effetto cessa se l’iscrizione non è rinnovata prima che scada detto termine.
L’ordine di preferenza tra le varie ipoteche è stabilito dal grado che viene preso da ogni ipoteca al momento della sua iscrizione: il numero d’ordine delle iscrizioni determina il loro grado.
Si può modificare il grado ipotecario con la postergazione per accordo tra gli interessati.
Se un terzo acquista beni ipotecati, trascrive il suo titolo di acquisto e non è personalmente obbligato, se non preferisce pagare i creditori iscritti, può rilasciare i beni stessi ovvero liberarli dalle ipoteche. Altrimenti l’espropriazione segue contro di lui secondo le forme prescritte dal codice di procedura civile.
La riduzione dell’ipoteca si attua quando si riduce la somma per la quale è stata presa l’iscrizione o restringendo l’iscrizione a una parte soltanto dei beni.
L’ipoteca si estingue:

  • con la mancata rinnovazione dell’iscrizione entro il termine di venti anni;
  • con l’estinguersi della obbligazione;
  • col perimento del bene ipotecato;
  • con la rinunzia del creditore;
  • con lo spirare del termine a cui l’ipoteca è stata limitata o con il verificarsi della condizione risolutiva;
  • con la pronunzia del provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche.

Il divieto del patto commissorio

E’ nullo il patto cd. commissorio con cui si conviene che in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore.
Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno (art.2744 c.c.).
La ratio del divieto risiede sia nella necessità di evitare patti che potrebbero risultare usurai sia perché nessuno può sottrarsi alle forme di recupero del credito sancite nell’ordinamento.
In ogni modo ogni altro accordo che tende allo stesso risultato dovrebbe essere giudicato nullo.
Diverso è il cd. patto marciano, in cui successivamente alla scadenza dell’obbligazione, viene trasferito il bene il cui valore è valutato, con versamento al debitore della differenza.

Le garanzie personali

Le garanzie semplici comportano un ampliamento della responsabilità patrimoniale grazie alla moltiplicazione dei soggetti coinvolti e dei loro patrimoni, con tutti i loro beni, e non su uno specifico bene; a differenza dell’ipotesi in cui un terzo sia datore di pegno o ipoteca, in cui risponde solo con la res ipotecata o data in pegno.
Garanzie semplici o personali sono la fideiussione, il mandato di credito, l’avallo.

La fideiussione

L’art.1936 c.c. afferma che è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa: si costituisce con un contratto tra il terzo ed il creditore.
La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale; salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace.
Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, a meno che non sia pattuito il beneficium excussionis, per cui non si ha più solidarietà ma sussidiarietà. Con questo beneficio d’escussione le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale. Il fideiussore che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio d’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.
Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore; ma se il fideiussore ha pagato senza dirlo al debitore, che ha pagato a sua volta, il fideiussore contro questi non ha più regresso.
Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purchè il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.
La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura, ma i debiti, anche se non esattamente determinati, devono comunque essere determinabili per relationem: è questo il caso della fideiussione omnibus, che era nulla per indeterminatezza dell’oggetto prima della legge n.154 del 1992 che ha stabilito per la sua validità il tetto dell’importo massimo stabilito.

Mandato di credito e avallo

Il mandato di credito è regolato dagli artt.1958 e 1959 del c.c. Se una persona si obbliga verso un’altra, che le ha conferito l’incarico, a fare credito a un terzo, in nome e per conto proprio, quella che ha dato l’incarico risponde come fideiussore di un debito futuro.
Colui che ha accettato l’incarico non può rinunziarvi, ma chi l’ha conferito può revocarlo, salvo l’obbligo di risarcire il danno all’altra parte.
L’avallo è la tipica garanzia cambiaria; è autonoma rispetto ad una eventuale nullità della cambiale.
Accanto a queste forme di garanzia ve ne sono altre relativamente nuove quali la lettera di gradimento (cd. lettre de patronage) e la garanzia autonoma o a prima richiesta.
Perdita del beneficio del termine del debitore:

Se il termine per la esecuzione della prestazione è previsto a vantaggio del debitore, questi può perdere questo beneficio e il creditore può esigere immediatamente la prestazione se:

  • il debitore stesso è divenuto insolvente;
  • ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva promesso;
  • non ha dato le garanzie che aveva promesso (art.1186 c.c.).



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