Fiorenzo Liguori » 2.Attività discrezionale e vincolata. Il merito amministrativo. La discrezionalità tecnica. Le situazioni giuridiche soggettive.

Sezione I

Sommario: L’attività vincolata e l’attività discrezionale – Il sindacato sull’attività discrezionale: l’eccesso di potere e le “figure sintomatiche” – Il merito amministrativo.

L’attività vincolata e l’attività discrezionale

In alcuni casi, la p.a. è semplicemente chiamata all’accertamento di un fatto ed a verificare la corrispondenza tra la fattispecie concreta e quella astratta (delineata dalla norma attributiva del potere): la decisione che ne scaturisce non è frutto di una scelta (l’assetto di interessi è interamente prefigurato dalla norma), ma ha piuttosto natura vincolata. Ricorre, in simili ipotesi, lo schema norma-fatto-effetto.
Nel caso dell’attività discrezionale, invece, le scelte che si prospettano alla p.a. sono tutte astrattamente conformi al dettato normativo, anche se poi, a seconda delle caratteristiche della situazione concreta su cui il potere incide, è opportuno individuare quella alternativa che consente il migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico (con il minore sacrificio degli interessi coinvolti: c.d. principio del minimo mezzo).
In simili ipotesi, ricorre invece lo schema norma-potere-effetto.

Si possono tracciare i seguenti esempi di potere discrezionale.

In caso di opere edilizie realizzate su immobile vincolato senza preventiva autorizzazione ex lege 1089/1939, la scelta dell’amministrazione in ordine al provvedimento da adottare è tra:
- sanatoria
- demolizione
- sanatoria subordinata a prescrizioni
La scelta in relazione alle diverse soluzioni possibili presuppone una ponderazione tra i vari interessi coinvolti, quali l’interesse pubblico alla conservazione del patrimonio storico e culturale (non necessariamente pregiudicato da un intervento del genere) e l’interesse del privato alla conservazione del bene.

L’attività vincolata e l’attività discrezionale (segue)

In caso di realizzazione di un manufatto abusivo, l’amministrazione, all’esito dell’acquisizione al patrimonio comunale, può scegliere tra la conservazione del bene per soddisfare l’interesse pubblico (per esempio utilizzandolo come opera pubblica) ovvero disporne la demolizione.

Qualora un privato richieda la concessione del lido del mare, l’amministrazione competente ha come alternative il rilascio, il diniego ovvero il rilascio sub condicione. La scelta discrezionale dell’amministrazione può basarsi su una diversa valutazione dei diversi interessi coinvolti, quali: l’interesse allo sviluppo turistico di un’area, la necessità di preservare l’ecosistema marino ed il paesaggio, la tutela della salute pubblica, qualora il tratto di mare sia interessato da un divieto di balneazione. L’amministrazione può anche decidere di contemperare i diversi interessi, condizionando il rilascio del titolo ad ulteriori prescrizioni.

È espressione di discrezionalità la scelta tra sistemi di gestione dei servizi pubblici locali, in considerazione della tipologia del servizio ovvero delle risorse finanziarie disponibili.

In caso di edificio di interesse storico o artistico pericolante, l’amministrazione può scegliere tra diverse soluzioni, quali:

• disporre il picchettamento dell’edificio, con contestuale limitazione della circolazione dei veicoli nella strada dove tale edificio sorge
• disporre l’abbattimento dello stesso, qualora si ritenga che il semplice picchettamento non sia sufficiente a garantire la sicurezza ovvero quando l’interesse alla viabilità venga reputato prevalente

L’attività vincolata e l’attività discrezionale (segue)

Il rilascio di una concessione mineraria è subordinato alla valutazione di esigenze che possono essere contrapposte, quali l’interesse alla coltivazione della miniera, che è di natura economica, e l’interesse ambientale. Conseguentemente la scelta tra i vari richiedenti potrebbe essere condotta favorendo chi tra questi è meglio attrezzato per il recupero ambientale.

Nel progetto di opera pubblica l’amministrazione deve individuare attraverso una scelta discrezionale gli accorgimenti che eviterebbero l’espropriazione o l’interruzione di una attività produttiva.

Il sindacato sull’attività discrezionale: l’eccesso di potere e le “figure sintomatiche”

I principi che governano le scelte discrezionali sono stati individuati dalla giurisprudenza attraverso il sindacato sull’eccesso di potere (che si ha quando la p.a. devia dalla propria finalità tipica – realizzando un fine diverso da quello individuato dalla norma – e che si desume dalla presenza delle figure sintomatiche, quali la disparità di trattamento tra situazioni uguali o comparabili, il difetto di motivazione, la violazione del principio di proporzionalità, il travisamento dei fatti, ecc.).
Si passa dunque da una connotazione dell’attività discrezionale come attività libera, alla elaborazione di una figura patologica che consente, in un primo momento, l’individuazione, “in negativo”, di cosa la p.a. non può fare: peraltro, a ben vedere, ciò si traduce nella affermazione, “in positivo”, di una serie di principi che devono governare l’azione amministrativa.

Il merito amministrativo

Dopo l’esaurimento della discrezionalità – cioè dopo che sono stati rispettati tutti i principi attinenti al suo esercizio – se residuano margini di scelta, si versa nell’ambito del merito amministrativo, normalmente insindacabile dal giudice amministrativo.

Sezione II

Sommario: La discrezionalità tecnica e l’ampiezza del relativo sindacato giurisdizionale.

La discrezionalità tecnica e l’ampiezza del relativo sindacato giurisdizionale

Si parla di discrezionalità tecnica a fronte dei casi in cui la produzione dell’effetto dipende non dall’accertamento di un fatto semplice, ma dalla valutazione – condotta attraverso l’utilizzo di saperi tecnici o specialistici – di un fatto complesso, che dà luogo ad una soluzione opinabile.
In origine, il sindacato sulla discrezionalità tecnica ha avuto – sul presupposto che opportunità ed opinabilità fossero nozioni assimilabili – la stessa connotazione ed ampiezza di quello che caratterizza la discrezionalità pura (un sindacato, come si dice, ab extra).

L’orientamento tradizionale della giurisprudenza è stato efficacemente criticato dalla dottrina, la quale ha messo in rilievo come nella valutazione tecnica non venga compiuta una scelta di opportunità: ad esempio, non vi sono profili di opportunità nella valutazione se una sostanza è tossica, se una malattia è epidemica, se una condizione di vita è insalubre, ecc..
È vero che in entrambi i casi si dà luogo a soluzioni che non sono interamente predeterminate dalla legge, poiché esiste tra la norma ed il fatto uno “spazio vuoto” che deve essere colmato.
Tuttavia, nel caso della discrezionalità amministrativa la decisione si basa su un contemperamento dei vari interessi coinvolti sul metro di un interesse primario, valutazione non riscontrabile nel caso di decisioni di natura tecnico-discrezionale.

La discrezionalità tecnica e l’ampiezza del relativo sindacato giurisdizionale (segue)

Sulla scorta delle critiche mosse dalla dottrina alla nozione di discrezionalità tecnica (ed al modo di intendere l’ampiezza del sindacato giurisdizionale degli atti che ne costituiscono espressione), la giurisprudenza ha attuato un revirement, sostituendo al sindacato esterno un sindacato più penetrante sulle valutazioni tecnico-discrezionali, considerate alla stregua di presupposti fattuali della decisione.
A tal riguardo sono particolarmente significative le pronunce Cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601e Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, la quale ultima contiene una sorta di “decalogo” sui limiti che incontra il sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali.

Dopo la svolta – anche se non sono mancate pronunce di segno contrario, volte a riaffermare i limiti del sindacato ab extra – tale sindacato può assumere i connotati di un sindacato intrinseco, diretto a verificare l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico utilizzato e procedimento applicativo seguito. È tuttavia precluso al g.a. di sostituire le proprie valutazioni a quelle della p.a.

Sezione III

Sommario: Le situazioni giuridiche soggettive: diritti soggettivi ed interessi legittimi – Interessi di fatto – Interessi diffusi ed interessi collettivi.

Le situazioni giuridiche soggettive: diritti soggettivi ed interessi legittimi

Mentre il diritto soggettivo presuppone una relazione diretta ed immediatamente tutelabile con un bene della vita, nel caso dell’interesse legittimo – cui pure è sottesa una relazione con un “bene della vita” – il soddisfacimento della pretesa sostanziale ha carattere non necessario, siccome l’interesse al bene della vita che il privato aspira a conseguire (interesse pretensivo) o conservare (interesse oppositivo) è nella disponibilità dell’amministrazione e può essere legittimamente sacrificato, allorquando ciò sia imposto dall’esigenza di curare nel miglior modo possibile l’interesse pubblico.
In altri termini, tra il titolare dell’interesse legittimo ed il conseguimento del bene della vita si interpone una “variabile”, costituita dall’esercizio (legittimo) del potere amministrativo (carattere strumentale dell’interesse legittimo). Dal punto di vista sostanziale, la titolarità di un interesse legittimo consente non solo di reagire all’adozione di provvedimenti illegittimi (attraverso il ricorso al g.a. volto ad ottenere l’annullamento dell’atto lesivo), ma anche di partecipare al relativo procedimento, così da influenzare la scelta amministrativa nel suo farsi, prima della formale adozione di un atto con effetti esterni.

Interessi di fatto

L’interesse legittimo “emerge” dal limbo degli interessi di mero fatto quando ricorrono due particolari elementi, ossia: la sua qualificazione (è necessario che una norma prenda in considerazione e dia rilevanza ad un interesse di fatto) e la sua differenziazione (l’interesse legittimo è infatti concepito come interesse individuale, che il privato vanta non uti cives ma uti singulus).

Interessi diffusi ed interessi collettivi

Tale ultima caratteristica vale a distinguere gli interessi legittimi dagli interessi diffusi, che per definizione non pertengono ad un singolo soggetto. Gli interessi diffusi non vanno confusi con gli interessi plurimi, risultanti dalla sommatoria di interessi individuali distinti (si pensi ai commercianti di una strada che, magari ognuno per motivi diversi, si oppongono ad un provvedimento che esclude il transito di automobili in quella strada), e con gli interessi collettivi, che invece attengono ad una ben precisa categoria di cittadini e che possono essere dedotti in giudizio dagli enti esponenziali degli interessi degli appartenenti alla categoria stessa.