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Fiorenzo Liguori » 14.Casi e materiali: obbligo di motivazione, comunicazione di avvio del procedimento e preavviso di rigetto, natura della d.i.a. e tutela del terzo


Casi e materiali: obbligo di motivazione, comunicazione di avvio del procedimento e preavviso di rigetto, natura della d.i.a. e tutela del terzo

Sommario:

  • Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche
  • L’ambito di applicazione dell’art. 21-octies in relazione al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento e la ripartizione dell’onere probatorio
  • Le conseguenze dell’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza
  • La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche

L’esame della giurisprudenza sull’art. 3 della l. 241 del 1990, relativo all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, evidenzia una serie di questioni problematiche.
Prima fra tutte, quella concernente la qualificazione del vizio della motivazione (motivazione incompleta, illogica, contraddittoria) in termini di vizio formale o sostanziale, con quanto ne consegue in punto di ammissibilità o, rispettivamente, di inammissibilità di un’integrazione del corredo motivazionale in corso di causa.
Per quanto la dottrina e la giurisprudenza prevalenti insistano per la qualificazione del vizio della motivazione in termini di vizio sostanziale – adducendo a sostegno di tale assunto argomenti quali la sua funzione di legittimazione democratica del potere e di strumento della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della p.a., ovvero rilevando che l’art. 3 non è stato riguardato dalla riforma del 2005, restando pertanto fuori dalla spettro applicativo del 21-octies – vi sono pronunce che esprimono un diverso orientamento, e che deducono dalla natura formale del vizio in questione il corollario dell’integrabilità della motivazione in corso di causa.

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Significativo al riguardo il caso deciso da Cons. Stato, Sez. IV, 18 giugno 2009, n. 4017.
Tizio, sottotenente della Guardia di Finanza, dopo essere stato sorpreso a trafugare dei capi di abbigliamento in un centro commerciale, veniva condannato con decreto penale alla pena pecuniaria di 405.000 lire, beneficiando della “non menzione” nel casellario per la levità del fatto commesso.
In considerazione di ciò, il Comando generale della Guardia di Finanza avviava nei suoi riguardi un procedimento disciplinare, che si concludeva con l’adozione in data 21 novembre 1995 di un decreto di cessazione dal servizio “per perdita del grado per rimozione”. Tizio impugnava tale decreto prima innanzi al TAR e poi innanzi al Consiglio di Stato, il quale, riformando la sentenza di primo grado, riteneva l’impugnato provvedimento illegittimo per difetto di motivazione. Dal momento che la sentenza aveva fatto salvi gli ulteriori provvedimenti, l’amministrazione riesaminava la vicenda ed adottava in data 5 luglio 2001 un provvedimento sanzionatorio di identico tenore, questa volta motivando compiutamente la propria scelta. Tizio proponeva azione per l’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, assumendo che il nuovo provvedimento fosse elusivo di tale pronuncia, ma tale ricorso veniva ritenuto inammissibile. Nel frattempo, il secondo provvedimento veniva gravato innanzi al TAR, che, ritenendo parzialmente fondate le censure proposte, annullava il secondo provvedimento nella parte in cui faceva decorrere la rimozione dalla data dell’adozione del primo provvedimento sanzionatorio. Veniva quindi ordinato all’amministrazione di pagare i ratei di stipendio non corrisposti nel periodo intercorrente tra il primo ed il secondo provvedimento sanzionatorio (cioè dal 21 novembre 1995 al 5 luglio 2001).

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

La p.a. impugnava tale sentenza, evidenziando come il primo annullamento avesse fatto salve le ulteriori attribuzioni spettanti al soggetto pubblico, e quindi insisteva per la legittimità della destituzione “ora per allora”. Accogliendo tale ordine di censure, il Consiglio di Stato rilevava che “è del tutto pacifico nella giurisprudenza di questo Consiglio e di questa Sezione (da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2008 n. 11432) che la pronuncia <<intervenuta per un vizio meramente formale qual è il difetto di motivazione [...] non elimina, né sostanzialmente riduce, il potere di provvedere anche negativamente in ordine all’oggetto del precedente atto annullato, con l’unico limite della necessità di esplicitare compiutamente le ragioni poste a fondamento della misura sanzionatorio di nuova adozione>>.
In una sentenza con effetto costitutivo di annullamento ed a maggior ragione nel caso in cui l’annullamento sia determinato da un difetto di motivazione, e quindi di esternazione del processo decisionale seguito dall’amministrazione, il dictum giurisdizionale interviene a spezzare il nesso tra la relazione di rilevanza giuridica, che si instaura tra il fatto extragiuridico e la fattispecie normativa, ed il successivo momento di attribuzione di efficacia al fatto già qualificato come giuridicamente rilevante. In altri termini, l’annullamento per difetto di motivazione priva il provvedimento della sua efficacia giuridica, ossia della possibilità di introdurre innovazioni nell’ordinamento, che nella specie sarebbe stato quello della destituzione del militare, ma non incide sulla parte iniziale della vicenda giuridica, ossia sull’attribuzione di rilevanza giuridica al fatto materiale considerato dalla norma

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

…A seguito di tale cesura, la fattispecie giuridica rimane monca, ed è compito dell’amministrazione portare a compimento il processo di produzione giuridica, compimento che nel caso in questione si ha con l’adozione di una nuova e completa motivazione, evento questo che permette al provvedimento di esplicare i suoi effetti.
La separazione tra momento della rilevanza e quello successivo di attribuzione di efficacia giuridica permette di cogliere, in un’ottica di teoria generale non scalfita da eventuali diverse e peculiari ponderazioni di interessi ad opera di normative ad hoc, come gli eventi di fatto abbiano avuto già piena considerazione nella prima fase del processo di produzione, quello della rilevanza. Pertanto, completata questa prima fase, l’unica che si raffronta con il fatto materiale ed extragiuridico, le sopravvenienze rimangono del tutto estranee al processo di produzione giuridica, che va completato solo con l’attribuzione di efficacia”.
Ed ancora: “la sentenza di annullamento per vizio di motivazione non tocca il processo di attribuzione di rilevanza giuridica, ma priva il provvedimento della sua capacità di produrre l’effetto finale. L’amministrazione ha quindi l’obbligo, sulla base dello stesso supporto fattuale, di dare contezza in modo nuovo e più completo all’iter motivazionale seguito, senza poter introdurre nuovi fatti nel procedimento, perché solo in questo caso verrebbe riaperta, illegittimamente, la fase già conclusa di attribuzione di rilevanza giuridica.
Nel caso in specie, l’operato della pubblica amministrazione, ritenuto conforme al giudicato da questo stesso Consiglio, è del tutto idoneo a completare il processo interrotto ed a farlo, nella detta prospettiva teorica, in assoluta indifferenza alle sopravvenienze di fatto e di diritto intercorse medio tempore
“.

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Di contrario avviso, sul punto dell’ammissibilità di una motivazione postuma, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti. Utile a questo riguardo l’esame del caso deciso da Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 2008, n. 2555.
L’impresa Alfa, capogruppo mandataria di un’ATI costituita insieme alle società Beta e Gamma, si vedeva esclusa dalla fase di prequalificazione della gara indetta per l’affidamento di un servizio di monitoraggio per il risanamento acustico lungo gli impianti RFI (impianti di radiofrequenza). Di tale provvedimento l’impresa esclusa lamentava l’illegittimità innanzi al TAR competente, spiegando in un secondo momento ricorso per motivi aggiunti per vedere annullati anche il verbale di esclusione dell’ATI capeggiata dalla ricorrente, nonché il provvedimento di aggiudicazione della gara in questione, ed evidenziando diversi profili sintomatici dell’eccesso di potere, tra cui la mancata soddisfazione di un puntuale apporto motivazionale a fondamento del provvedimento espulsivo. La stazione appaltante aveva infatti posto a base di tale statuizione delle sintetiche annotazioni (si/no) concernenti i servizi svolti in passato dall’impresa e la compatibilità dei medesimi al fine del raggiungimento della cifra economica indicata nel bando. In accoglimento del ricorso di primo grado, il TAR annullava il provvedimento di esclusione. L’aggiudicataria proponeva appello, censurando tale sentenza perché viziata da errore ed illegittima, e rifacendosi al concetto di necessaria sinteticità dei giudizi tecnici resi dalle Commissioni di gara. L’appellante richiamava anche la giurisprudenza relativa alla desumibilità dell’iter motivo provvedimentale dalla produzione documentale versata dall’amministrazione in corso di causa.

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Il Consiglio di Stato ha confermato integralmente la sentenza di primo grado, evidenziando sì la necessaria sinteticità dei giudizi resi nella fase deputata a verificare i requisiti di “partecipabilità” alla gara, ma al contempo ritenendo che detti giudizi “non sfuggono al generale principio di congruità motivazionale e di trasparenza delle valutazioni che presiede al complessivo svolgimento dell’attività amministrativa.
Nel caso di specie, correttamente i primi Giudici hanno rilevato che risulta inintelligibile l’iter motivazionale seguito dall’amministrazione al fine di computare – o meno – nel complessivo fatturato della società partecipante i servizi svolti nell’ultimo triennio, in adesione alla previsione della lex specialis.
L’anomalia procedurale è evidente, è stata puntualmente colta dai primi Giudici e, se è concessa una riflessione, è plasticamente evincibile anche dagli atti e dagli scritti difensivi prodotti nel corso dell’odierno giudizio [...].
I primi Giudici hanno fatto buongoverno dei superiori principi ed hanno preso atto della assoluta carenza motivazionale della statuizione espulsiva traendone le logiche e doverose conseguenze di natura demolitoria.
Ma il loro esame, completo ed immune da contraddizioni, non si è arrestato a tale fase: essi, infatti, hanno poi affrontato la diversa e connessa questione giuridica discendente dalla produzione documentale [...] susseguente all’instaurazione del giudizio di primo grado, e concernente la possibilità della integrazione postuma della motivazione dell’atto amministrativo

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Anche sotto tale angolo prospettico appare condivisibile ed immune da emende l’appellata sentenza laddove si è esattamente applicato il principio giurisprudenziale secondo cui <<la motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario>> (Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2004, n. 1696).
Né dicasi che, nel caso di specie, fosse ravvisabile una anche embrionale forma di intellegibile motivazione che avrebbe potuto impedire di ravvisare la (viziante) ipotesi di integrazione postuma della motivazione.
La <<integrazione postuma>>, come è noto, non ricorre <<quando il provvedimento adottato con una determinata motivazione viene comunicato al destinatario in forma sintetica e poi conosciuto all’atto della produzione in giudizio>> (Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2002, n. 2400)
.

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Per quanto più specificamente attiene ai rapporti tra l’art. 3 e l’art. 21-octies, è rilevante l’esame di due pronunce che esprimono in merito orientamenti contrapposti.
Il caso deciso da TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 9 ottobre 2008, n. 2242 ha riguardato la reiezione di una istanza di legalizzazione di lavoro irregolare svolto da un cittadino extracomunitario, sulla base della motivazione che lo stesso era stato denunciato per i reati di cui agli artt. 624 e 625 c.p. (furto aggravato). Nel corso del giudizio instaurato dal richiedente insoddisfatto, era sopraggiunta sentenza di condanna. Ora, una simile pronuncia costituisce secondo l’art. 1 del d.l. 195 del 2002 (conv. in l. 222 del 1992) motivo implicito di diniego dell’autorizzazione alla legalizzazione. Giova ricordare, in via preliminare, che una sentenza della Corte Costituzionale (sent. n. 78 del 2005) ha dichiarato l’incostituzionalità della normativa esaminata nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per cui sia previsto l’arresto in flagranza…

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

…Nella fattispecie in questione, benché il diniego fosse motivato solo con riferimento all’avvenuta denuncia per un reato ostativo, il Collegio ha ritenuto che “l’amministrazione è vincolata ad adottare un provvedimento necessariamente reiettivo dell’istanza di legalizzazione, per effetto della richiamata sentenza di condanna, senza che la stessa amministrazione, in sede di eventuale rinnovazione del procedimento, sia tenuta a valutare i contrapposti interessi in gioco e quindi a privilegiare l’interesse al lavoro del ricorrente [...].Può farsi applicazione, nella fattispecie, dell’art. 21-octies della legge n. 241/190 [...]. Infatti, secondo un indirizzo giurisprudenziale al quale si ritiene di aderire, il difetto di motivazione, qualora sussumibile nell’alveo dei vizi formali e procedimentali previsti dall’art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, preclude, secondo quanto prescritto dal comma 2 della disposizione ora richiamata, l’annullamento dell’atto impugnato allorché questo ha natura vincolata (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 1.2.2007 n. 823; TAR Liguria, Sez. I, 21.12.2006 n. 1723; TAR Veneto, Sez. III, 18.12.2006 n. 4125)“. Per quanto detto, il ricorso veniva respinto.
Pare quindi che l’apertura a favore dell’applicabilità dell’art. 21-octies in caso di vizio motivazionale sia controbilanciata dalla precisazione circa la necessità che l’atto impugnato abbia natura vincolata.

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Il caso deciso da TAR Valle d’Aosta, Sez. I, 10 luglio 2008, n. 63 riguardava invece un provvedimento di diniego al rilascio di concessione edilizia richiesta per la realizzazione di una autorimessa interrata. A fondamento di tale determinazione, il Comune richiamava la circostanza che l’immobile della richiedente fosse situato al di fuori delle zone edificabili alla stregua del vigente strumento urbanistico, nonché il parere negativo della Commissione edilizia. Va anche ricordato che la legge regionale urbanistica della Regione Valle d’Aosta all’art. 35 – nella formulazione vigente al tempo della presentazione dell’istanza – consentiva “all’interno dei centri edificati [...], la costruzione di autorimesse strettamente connesse agli edifici connessi”, subordinando l’assentibilità di simili interventi a particolari condizioni. Nondimeno, il Comune riteneva non applicabile la norma siccome a mente delle “linee guida” regionali “si intendono per <<centri edificati>> ai sensi del citato art. 35 solo quelli ricadenti nelle zone di tipo A, B, C edificate del PRG”, laddove l’immobile in questione era situato in zona F2. Contro tale provvedimento di diniego interponeva ricorso Tizia, deducendo, tra le altre cose, la violazione dell’art. 9 della c.d. l. Tognoli…

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

…Questa disposizione consente l’edificazione di parcheggi pertinenziali, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti. Nella motivazione del provvedimento si escludeva l’applicabilità di tale disciplina sul presupposto che “l’impedimento edificatorio” fosse costituito da una norma regionale (il richiamato art. 35) e non da una disposizione di piano regolatore. Il collegio ha ritenuto di non aderire a tale lettura, in considerazione del fatto che la descritta normativa regionale rinvia alla zonizzazione effettuata nel PRG, sicché “la scelta di inserire l’area all’interno o all’esterno delle zone A, B e C (rispetto alle quali sarebbe ammessa l’edificazione di parcheggi pertinenziali) appartiene senza dubbio alla competenza del pianificatore regionale”. A fondamento del diniego il Comune aveva altresì posto il riferimento alla violazione delle norme sulle distanze, di cui peraltro non vi era menzione nel preavviso di rigetto comunicato a Tizia ex art. 10-bis. Ad avviso della ricorrente, quindi, tale riferimento non era idoneo a giustificare il rifiuto, né era ammissibile l’integrazione del corredo motivazionale in corso di causa.

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Il Collegio ha accolto tale ultimo ordine di censure, rilevando che “l’integrazione della motivazione in corso di causa – tradizionalmente esclusa dalla giurisprudenza (Cons. St., Sez. VI, 2 maggio 2006, n. 2429) – non può ritenersi consentita ora, per effetto dell’articolo 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: l’obbligo di (sufficiente ed adeguata) motivazione è infatti norma sostanziale, non riconducibile quindi nell’ambito delle <<norme sul procedimento o sulla forma degli atti>> che – in assenza di alternative decisorie allo sviluppo del procedimento – non comportano l’annullamento dell’atto“.

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Altra interessante questione emersa in giurisprudenza con riferimento all’istituto dell’obbligo di motivazione, è quella che attiene al “grado di robustezza” della motivazione stessa ed alla correlata tematica dell’interesse pubblico “in re ipsa“.
In particolare, in materia di repressione di abusi edilizi, si ritiene che l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto vincolato, sia sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata irregolarità dell’intervento, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso – anche se risalente nel tempo – senza necessità di una specifica comparazione con gli interessi privati coinvolti o sacrificati (in questi termini, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529 e, più di recente, TAR Veneto, Sez. II, 13 maggio 2009, n. 1454).

Obbligo di motivazione: esame di alcune questioni problematiche (segue)

Nondimeno, è di recente emerso un distinto orientamento, nel cui solco si colloca Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 883. Il caso deciso ha riguardato l’adozione da parte del Comune Alfa di due ordinanze di demolizione di opere abusive realizzate in parte in difformità della concessione (ora permesso di costruire) ed in parte in difetto della medesima. La Polizia Municipale del Comune Alfa accertava con verbale del 30 luglio 1998, quanto al primo caso, un abuso realizzato, per stessa ammissione del verbalizzante, oltre venti anni prima. Era poi emerso dagli atti (concessione in sanatoria rilasciata il 18 dicembre 2006) che l’appellante aveva ottenuto una licenza edilizia nel 1959 e che aveva realizzato manufatti in eccedenza rispetto al permesso ottenuto. In considerazione di ciò, il Collegio ha ritenuto che “l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione d’affidamento nel privato, ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2441; Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270)”.
Mancando nel caso di specie una simile motivazione, l’appello veniva accolto.

L’ambito di applicazione dell’art. 21-octies in relazione al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento e la ripartizione dell’onere probatorio

L’art. 7 della l. 241 del 1990 impone all’amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento onde consentire a coloro i quali sono riguardati dall’esercizio del potere nel caso concreto (interessati, controinteressati, ecc.) di partecipare al procedimento, apportandovi elementi che, se pertinenti all’oggetto del procedimento medesimo, l’amministrazione ha l’obbligo di tenere in considerazione in sede di adozione del provvedimento finale.
L’art. 21-octies, co. 2, secondo alinea, “dequota” il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento a vizio meramente formale, come tale non invalidante.
Si è discusso circa l’ambito di applicazione di tale norma, in particolare se essa sia riferibile a tutte le fattispecie di omessa comunicazione di avvio del procedimento – a prescindere dalla natura discrezionale o vincolata del provvedimento finale – oppure solo a quelle in cui il potere speso dall’amministrazione vada qualificato come sostanzialmente vincolato.
La giurisprudenza, anche valorizzando l’incidenza della norma sulla ripartizione dell’onere della prova, ha da ultimo aderito alla prima delle soluzioni prospettate.

L’ambito di applicazione dell’art. 21-octies in relazione al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento e la ripartizione dell’onere probatorio (segue)

Significativo al riguardo il caso deciso da Cons. Stato, Sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1588.
Nel 1990, la Provincia X aveva affidato alla società Delta, a capitale interamente pubblico, la rivisitazione degli studi esistenti, gli studi e le indagini preliminari, la progettazione esecutiva, la costruzione nonché la gestione della strada “Alfa-Beta-Gamma”. Seguiva la stipula di una convenzione. Tra il 2003 ed il 2004, con successive delibere, la Giunta provinciale approvava il progetto preliminare e quello esecutivo dei lavori. Successivamente, il responsabile del procedimento ed il Dirigente del settore opere pubbliche e strade dell’amministrazione provinciale richiedevano il parere dell’Autorità di Vigilanza circa la conformità alla normativa vigente della convenzione sopra menzionata. Tale autorità rimetteva la questione all’amministrazione affinché valutasse l’opportunità di adottare provvedimenti di autotutela. Con delibera della Giunta regionale l’opera veniva eliminata dalle opere finanziabili, in considerazione del fatto che il ritardo accumulato in fase di progettazione avrebbe comportato con sostanziale certezza la perdita dei finanziamenti comunitari che erano stati impegnati per la sua realizzazione. In esecuzione di tale ultima delibera, la Giunta provinciale adottava, a circa due mesi dall’approvazione del progetto, un provvedimento di rimodulazione del programma di finanziamento delle risorse attribuite all’ente, eliminando il finanziamento della strada “Alfa-Beta-Gamma”. Contro tale provvedimento, la società Delta (già affidataria della progettazione, costruzione e gestione dell’opera eliminata dal programma di finanziamento) proponeva ricorso al competente TAR, che rigettava la domanda di annullamento. In appello, riproponendo una motivo di ricorso già articolato innanzi al TAR, la società Delta lamentava che il provvedimento di rimodulazione fosse stato adottato senza la previa attivazione di un contraddittorio procedimentale, evidenziando oltretutto come tale contraddittorio fosse viepiù necessario in considerazione del carattere discrezionale del provvedimento impugnato, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure.

L’ambito di applicazione dell’art. 21-octies in relazione al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento e la ripartizione dell’onere probatorio (segue)

Il Consiglio di Stato ha respinto tale motivo di gravame, dal momento che “ai fini dell’applicabilità dell’art. 21-octies non è rilevante la natura vincolata o discrezionale del provvedimento.
Infatti, l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90, che ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, si divide in 2 parti.
La prima parte del secondo comma prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: – violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; – natura vincolata del provvedimento; – essere <<palese>> che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentale (violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile <<qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato>>.
In quest’ultima ipotesi non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale.
Al caso in esame è applicabile tale seconda parte, e anche volendo ammettere che il provvedimento non avesse carattere vincolato, le amministrazioni appellate hanno ampiamente dimostrato in giudizio che a seguito del parere dell’Autorità dei lavori pubblici, dei rilievi anche successivi degli organi comunitari e dell’impossibilità di attingere ai finanziamenti in origine previsti, il provvedimento di rimodulazione delle risorse non avrebbe potuto essere che quello di eliminazione dal programma del progetto relativo all’opera di cui si tratta”
.

L’ambito di applicazione dell’art. 21-octies in relazione al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento e la ripartizione dell’onere probatorio (segue)

Circa la prova da ultimo menzionata, e la ripartizione del relativo onere tra le parti, sono rilevanti le precisazioni contenute in Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2737, secondo cui “è vero che tale norma [l'art. 21-octies, co. 2, secondo alinea, n.d.s.] pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. E tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), il giudice amministrativo ha interpretato la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile (Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2008 n. 3786)“.

Per una ricognizione delle diverse teorie interpretative elaborate in merito all’art. 21-octies, può vedersi VILLATA-RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, pp. 515 e ss..

Le conseguenze dell’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza

L’art. 10-bis della l. sul procedimento amministrativo prevede l’instaurazione di un “contraddittorio rinforzato”, qualora, nei procedimenti ad istanza di parte, l’amministrazione intenda risolversi in senso negativo. In questo caso, non si procede tout court all’adozione del provvedimento di rigetto, ma si fornisce al privato interessato la possibilità di presentare osservazioni in merito a questo “progetto di decisione finale”. Anche nel caso in cui il privato si sia avvalso di tale facoltà, la p.a. conserva il potere di rigettare l’istanza, dovendo però motivare espressamente in relazione alle ragioni per cui gli elementi conoscitivi prodotti ai sensi dell’art. 10-bis non sono stati idonei a determinare una decisione di segno diverso.
Si discute circa le conseguenze dell’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, in particolare se con riguardo a tale violazione procedimentale trovi applicazione l’art. 21-octies, con quanto ne discende in punto di non annullabilità del provvedimento così viziato.
Al riguardo, la giurisprudenza è oscillante. Per fornire la misura dell’incertezza applicativa circa i rapporti tra art. 10-bis ed art. 21-octies, è significativo il confronto tra due recenti sentenze del medesimo TAR, emesse a breve distanza di tempo l’una dall’altra, che hanno risolto la questione in senso diametralmente opposto.

Le conseguenze dell’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (segue)

Nel caso deciso da TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 3 giugno 2009, n. 964, il ricorrente impugnava i provvedimenti con cui erano state rigettate le istanze di condono relative ad un immobile di sua proprietà, lamentando in primo luogo l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto.
Il giudice, che già aveva sospeso in sede cautelare il provvedimento impugnato, accoglieva il ricorso sulla base della motivazione che “la mancanza della comunicazione ex art. 10-bis determina l’illegittimità del provvedimento, atteso che – a differenza dell’avviso di avvio del procedimento – non è prevista l’applicabilità dell’art. 21-octies della l. 241 del 1990, posto che le ipotesi sono tassativamente previste e non vi è ricompreso l’art. 10-bis, evidentemente ritenuto dal legislatore quale fase imprescindibile del rapporto tra privato ed amministrazione“.

Le conseguenze dell’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (segue)

Di contrario avviso TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 17 giugno 2009, n. 1058. La pronuncia ha riguardato il caso dell’avv. Tizio, che si era visto respingere dall’Ordine di appartenenza l’istanza di esonero parziale dallo svolgimento dell’attività formativa prevista dall’art. 5, co. 2, del Regolamento per la formazione continua approvato dal Consiglio Nazionale Forense in data 13 luglio 2007. Con tale domanda l’istante evidenziava di essere padre di tre figli minori e faceva presente l’impegno lavorativo del coniuge e gli incarichi dal medesimo svolti nell’ambito dell’attività scolastica dei figli quale rappresentante di classe, richiedendo perciò di essere parzialmente esonerato dall’attività formativa, riservandosi di far pervenire al Consiglio la relativa documentazione. Alla decisione negativa del Consiglio dell’Ordine si perveniva senza la previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, circostanza che Tizio poneva, insieme con altre censure, a fondamento del proprio ricorso.
Il Collegio ha osservato che “l’istituto del <<preavviso di rigetto>> mira a realizzare un contraddittorio predecisorio, per consentire la piena partecipazione procedimentale dell’interessato. Secondo la concorde giurisprudenza la norma ha la finalità di consentire, anche nei procedimenti ad istanza di parte, gli apporti collaborativi dei privati, allo scopo di porre questi ultimi in condizione di chiarire, già nella fase procedimentale, tutte le circostanze ritenute utili, senza costringerli ad adire subito le più gravose vie giurisdizionali. A questi fini la norma suddetta, costituente garanzia di trasparenza e di buona amministrazione e rispondente quindi anche agli interessi stessi dell’amministrazione, prevede la possibilità di un contraddittorio, con prospettazione di osservazioni scritte da parte degli interessati, del cui mancato accoglimento deve essere data ragione nel provvedimento finale (cfr. TAR Lazio, sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9626; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 23 gennaio 2008, n. 103; TAR Campania, Napoli, sez. III, 11 febbraio 2008, n. 699)

Le conseguenze dell’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (segue)

..È pur vero che si è ritenuto che la violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 non produce, ex se, l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo (TAR Lazio, sez. III, 20 febbraio 2008, n. 1558)“.
Nel caso di specie, tuttavia, la natura discrezionale del provvedimento e la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione emanante determinavano l’impossibilità per il giudice “di verificare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso”. Il ricorso veniva pertanto accolto.

Per un approfondimento circa i rapporti tra art. 10-bis ed art. 21-octies, si può vedere MARENGHI, Giusto procedimento e processualprocedimento, in Dir. Proc. Amm., 2008, 961 ss.

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo

L’istituto della d.i.a. è disciplinato in via generale dall’art. 19 della l. 241 del 1990. Si tratta di una fattispecie alternativa al rilascio di titoli abilitativi, il cui ambito applicativo è determinato dalla concorrenza delle seguenti condizioni: a) deve trattarsi di procedimenti vincolati (o al massimo espressione di discrezionalità tecnica), e quindi di interventi o attività assentibili sol che ricorrano i requisiti ed i presupposti previsti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale; b) non devono essere previsti dei limiti massimi al rilascio degli atti d’assenso; c) non devono essere coinvolti interessi sensibili (“con la sola esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell’ambiente, nonché degli atti imposti dalla normativa comunitaria“: art. 19, co. 1, nella formulazione da ultimo modificata ad opera della l. 69 del 2009), rispetto ai quali si richiede il compimento dell’istruttoria procedimentale e l’adozione di un provvedimento unilaterale.
Se sussistono le predette condizioni, il privato ha la facoltà di conseguire l’effetto abilitativo sulla base di una dichiarazione privata che attesti l’esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge. Su tale atto si appunta il controllo successivo della p.a., che ha come esito l’imposizione dell’ordine di cessare l’attività e rimuoverne gli effetti nel solo caso in cui la dichiarazione non sia veritiera. Diversamente, cioè quando il privato non abbia forzato i limiti del consentito, l’effetto abilitativo si consolida, e l’attività può essere quindi svolta, senza che sia adottato alcun provvedimento amministrativo.

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

È possibile individuare due distinti orientamenti interpretativi circa la natura giuridica della d.i.a.: secondo il primo, la d.i.a. si inserirebbe in una fattispecie a formazione progressiva, che culmina con la formazione di una autorizzazione tacita, in conseguenza del mancato esercizio dei poteri inibitori nei termini di legge; secondo l’altro orientamento, invece, l’effetto ampliativo discende direttamente dalla dichiarazione – la quale resta atto privato – su cui possono incidere i poteri di controllo (ad esercizio eventuale e successivo) dell’amministrazione. Difficile da conciliare con tale ultima ricostruzione il richiamo, che l’art. 19 contiene, ai poteri di autotutela ex artt. 21-quinquies e 21-nonies, i quali per loro natura presuppongono un provvedimento da revocare o annullare. L’adesione all’una piuttosto che all’altra lettura ha delle conseguenze di rilievo in tema di rimedi a disposizione del terzo controinteressato allo svolgimento dell’attività.

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Nel solco del primo orientamento si colloca Cons. Stato, Sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3742, che ha riguardato il caso di Tizia e Caia, controinteressate alla costruzione, avviata sulla base di una d.i.a., di nove unità abitative dotate di parcheggio sul terreno confinante con la loro proprietà. Dopo avere invano sollecitato il Comune ad inibire la prosecuzione di ogni operazione edilizia conseguente alle false dichiarazioni rese tramite d.i.a., Tizia e Caia proponevano ricorso al TAR competente, deducendo in primo luogo la violazione dell’art. 19 della l. sul procedimento, per inesistenza dei presupposti della d.i.a.: sull’area interessata dal contestato intervento insisteva infatti un vincolo di destinazione alberghiera, nella specie non rispettato, attesa la diversa funzione delle unità in costruzione. Il TAR respingeva il ricorso, sul presupposto che la dichiarazione di inizio attività non è un atto amministrativo (l’amministrazione infatti è destinataria di tale dichiarazione) e quindi non può formare oggetto di impugnativa diretta. La tutela del terzo controinteressato riposa sulla titolarità di un interesse legittimo ad attivare e promuovere il generale potere di vigilanza e repressione della p.a. in materia edilizia, con possibilità di ricorrere avverso il silenzio-rifiuto, nel caso in cui l’amministrazione sia rimasta inerte…

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

…Contro tale sentenza Tizia e Caia proponevano appello, riproponendo tutti gli argomenti già dedotti in primo grado, sia pure sviluppandoli alla luce del decisum. Il Consiglio di Stato, ritenendo di aderire ad un diverso orientamento circa la natura giuridica della d.i.a. ha rilevato che “il terzo è legittimato a proporre ricorso direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a., il cui possesso è essenziale, non potendo da esso prescindersi, non trattandosi di ipotesi di attività edilizia liberalizzata.
Si è quindi in presenza, decorsi i trenta giorni (art. 23 commi 1 e 6, del D.P.R. n. 380 del 2001), di una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a., o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a..
Il ricorso avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. ha ad oggetto, quindi, non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’amministrazione, ma direttamente l’assentibilità, o meno, dell’intervento edilizio
“.

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

Il Collegio nondimeno rilevava nel caso di specie la tardività del ricorso di primo grado e, per l’effetto (riformando la sentenza appellata), ne dichiarava l’irriceviblità.
La tutela giurisdizionale del terzo, così opinando, non presuppone che questi si attivi per richiedere alla p.a. l’esercizio dei poteri inibitori, per poi ricorrere avverso il silenzio in caso di successiva inerzia; né che si agisca innanzi al giudice per chiedere l’adempimento delle prestazioni che la p.a. abbia omesso di svolgere; né per instaurare un giudizio di cognizione tendente all’accertamento dell’insussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per la legittima intrapresa dei lavori a seguito di d.i.a..
Secondo l’impostazione appena esposta, la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma solo una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un’autorizzazione tacita di natura provvedimentale, una volta trascorsi i trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione.

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

Esprime un contrapposto orientamento una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717). Il caso deciso è stato in tutto e per tutto simile a quello esemplificato in precedenza, con l’unica fondamentale differenza che in questa ipotesi il giudice di primo grado aveva accolto il ricorso proposto dai controinteressati alla realizzazione dell’intervento, argomentando dal presupposto della natura provvedimantale della d.i.a., atto abilitativo proveniente dall’Amministrazione, sia pure in forma silenziosa o per inerzia (cioè come conseguenza del mancato esercizio dei poteri inibitori). Contro tale sentenza, l’amministrazione proponeva appello, mentre gli interessati alla realizzazione dell’intervento interponevano appello incidentale improprio, contenente censure in parte analoghe a quelle svolte dal Comune nell’appello principale, ed incentrate in primo luogo sulla necessità di qualificare la d.i.a. come atto privato, come tale non immediatamente impugnabile.
Il Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia di primo grado, illustrando minuziosamente i diversi argomenti a sostegno della ricostruzione della fattispecie in termini “privatistici”, e rilevando che la tutela del terzo riveste la forma di un’azione atipica di accertamento, volta a far dichiarare l’insussistenza dei presupposti per svolgere l’attività sulla base della d.i.a..

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

In primo luogo, il Collegio ha rilevato che “per effetto della previsione della d.i.a. la legittimazione del privato all’esercizio dell’attività non è più fondata, infatti, sull’atto di consenso della P.A., secondo lo schema <<norma-potere-effetto>>, ma è una legittimazione ex lege, secondo lo schema <<norma-fatto-effetto>>, in forza del quale il soggetto è abilitato allo svolgimento dell’attività direttamente dalla legge, la quale disciplina l’esercizio del diritto eliminando l’intermediazione del potere autorizzatorio della P.A.
A seguito della denuncia, il soggetto pubblico verifica la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti [...].
Il potere di verifica di cui dispone l’amministrazione, a differenza di quanto accade nel regime a previo atto amministrativo, non è finalizzato all’emanazione dell’atto amministrativo di consenso all’esercizio dell’attività, ma al controllo, privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall’interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l’attività in questione.
Con la d.i.a, quindi, al principio autoritativo si sostituisce il principio dell’autoresponsabiltà dell’amministrato che è legittimato ad agire in via autonoma valutando l’esistenza dei presupposti richiesti dalla normativa in vigore
.

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

La d.i.a., in definitiva, è un atto di un soggetto privato e non di una pubblica amministrazione, che ne è invece destinataria, e non costituisce, pertanto, esplicazione di una potestà pubblicistica.
Del resto, la tesi del provvedimento amministrativo che si forma tacitamente si scontra anche con la considerazione che il silenzio-assenso rappresenta pur sempre rimedio all’inerzia della P.A. e, pertanto, presuppone il potere-dovere di quest’ultima di provvedere con atto formale sull’istanza del privato, accogliendola o respingendola, potere-dovere che, a fronte della denuncia di inizio di attività, l’Amministrazione non possiede affatto. Sicché, mentre a fondamento del valore provvedimentale del silenzio assenso si pone una domanda dell’interessato, a fondamento della d.i.a. vi è una mera dichiarazione o denuncia attestante l’esistenza delle condizioni richieste dalla legge per l’esercizio dell’attività.
L’Amministrazione non rilascia nessun atto di assenso dovendo solo verificare la sussistenza dei prescritti requisiti affinché l’interessato possa autonomamente intraprendere la preannunciata attività quale espressione del suo diritto come legislativamente prefigurato.
È appena il caso di aggiungere che se la d.i.a. fosse davvero un atto destinato ad avviare un procedimento destinato a concludersi con un provvedimento di accoglimento per silentium, tra d.i.a. e silenzio-assenso sarebbe arduo cogliere una sostanziale differenza. Al contrario, la legge n. 241/1990 delinea in due articoli differenti, il 19 e il 20, così mostrando di voler tenere distinti i due istituti e di attribuire loro una diversa funzione: mentre con la d.i.a. si attua una liberalizzazione dell’attività privata non più soggetta ad autorizzazione, il silenzio assenso non incide in senso abrogativo sul regime autorizzatorio, ma costituisce una mera semplificazione procedimentale, prevedendo una modalità di conseguimento dell’autorizzazione equipollente ad un provvedimento esplicito di accoglimento”
.

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

Il riferimento ai poteri di autotutela, spiega il Consiglio di Stato, non va enfatizzato, dal momento che esso attiene “alla possibilità di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, nell’osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti dal tali norme (cioè dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies, n.d.s.). Tale potere, tuttavia, è ampiamente discrezionale, dovendo l’Amministrazione prima di intervenire valutare gli interessi in conflitto (tenendo conto anche dell’affidamento ingeneratosi in capo al denunciante) e la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, che non coincide con il mero ripristino della legalità violata“.
Secondo una diversa opinione i provvedimenti di secondo grado contemplati dall’art. 19 avrebbero ad oggetto le uniche fattispecie provvedimentali rinvenibili nel caso in esame, vale a dire proprio i provvedimenti di inibizione e di ordine di ripristino.

La natura giuridica della d.i.a. e la questione della tutela del terzo (segue)

Dopo avere argomentato circa la natura privatistica della d.i.a. – operando a tal fine anche una “svalutazione” degli argomenti esegetici utilizzati dai sostenitori del contrapposto orientamento – il Giudice, come si è anticipato, riconosce al terzo un’azione atipica di accertamento volta a far dichiarare l’insussistenza dei presupposti attestati con d.i.a., fondata sulla titolarità di un interesse legittimo (situazione giuridica soggettiva di pari dignità rispetto al diritto soggettivo, anche sotto il profilo della tutela di accertamento). Quanto al termine per proporre tale azione “si deve muovere dalla premessa concettuale secondo cui, il terzo che si ritenga leso da una attività svolta sulla base di una d.i.a. deve avere, in linea di principio, le stesse possibilità di tutela che avrebbe avuto a fronte di un provvedimento di autorizzazione rilasciato dalla P.A..
Da ciò discende, ad avviso del Collegio, che l’azione di accertamento in tal caso sarà sottoposta allo stesso termine di decadenza (di sessanta giorni) previsto per l’azione di annullamento che il terzo avrebbe potuto esperire se l’Amministrazione avesse adottato un permesso di costruire. Non si ritiene applicabile un diverso termine di natura prescrizionale in quanto l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo
“.
Nel caso di specie, venivano accolti sia l’appello principale che quello incidentale e, per l’effetto, veniva respinto il ricorso proposto in primo grado.

Per l’approfondimento della tematica in esame, con specifico riferimento all’ambito applicativo dell’istituto della d.i.a., si rinvia allo studio della parte speciale: LIGUORI, La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, ES, 2009 (spec. cap. III).

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