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Fiorenzo Liguori » 8.Le diverse tipologie di provvedimento

Le diverse tipologie di provvedimento

In particolare: i provvedimenti ampliativi. Le fattispecie ad essi alternative: la d.i.a. (oggi s.c.i.a.) ed il silenzio assenso.

Sezione I. Sommario:

La definizione tradizionale di autorizzazione amministrativa
Le diverse tipologie di autorizzazione
La distinzione tra autorizzazioni dichiarative e costitutive

La definizione tradizionale di autorizzazione amministrativa

Come notato in precedenza, la summa divisio nell’ambito dei provvedimenti è quella che riguarda i provvedimenti accrescitivi e quelli restrittivi.

Tra i provvedimenti accrescitivi si distingue usualmente tra autorizzazione e concessione. La prima, secondo l’insegnamento della dottrina tradizionale, ha la funzione di rimuovere un limite all’esercizio di un diritto preesistente in capo all’autorizzato; la seconda, invece, vale a costituire (concessione costitutiva) o trasferire (concessione traslativa) in capo al privato una situazione di vantaggio di cui questi in precedenza non era titolare.

Le diverse tipologie di autorizzazione

Il criterio appena indicato è stato rivisitato dalla dottrina più recente. Secondo Sorace, ad esempio, il mondo delle autorizzazioni comprende realtà molto diverse tra loro, sicché la funzione di tale atto può coincidere con diverse esigenze, come quella:

di verificare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti per l’esercizio dell’attività
di esercitare un potere conformativo dell’attività da assentire, attraverso la prescrizione delle modalità del suo esercizio
di determinare la produzione di effetti ablatori, quando il procedimento ha come esito un diniego

Il comune denominatore tra le diverse fattispecie risiede nel fatto che il provvedimento autorizzatorio serve a dare contezza all’amministrazione di ciò che il privato vuol fare, mentre il tipo di intervento, o meglio la sua intensità, varia in ragione delle diverse tipologie, come sopra classificate.

La distinzione tra autorizzazioni dichiarative e costitutive

Ancora, si è distinto tra autorizzazioni dichiarative e costitutive: il rilascio delle prime è subordinato puramente e semplicemente all’accertamento dei presupposti di legge, e quindi rende operativo un assetto di interessi interamente predeterminato a monte dalla norma attributiva del potere; le seconde, invece, sono idonee ad innovare all’assetto di interessi, previa disposizione dell’interesse pubblico. Occorre anche distinguere tra i casi in cui la legge pone un numero massimo di atti d’assenso da poter rilasciare (si pensi al caso dell’autorizzazione a svolgere talune attività commerciali) e quelli in cui il rilascio dell’atto accrescitivo è l’esito di un procedimento a risultato incerto (si pensi all’esame di abilitazione per la professione di avvocato).

Le diverse tipologie di provvedimento

In particolare: i provvedimenti ampliativi. Le fattispecie ad essi alternative: la d.i.a. (oggi s.c.i.a.) ed il silenzio assenso.

Sezione II. Sommario:

La liberalizzazione
La d.i.a. (oggi s.c.i.a.): l’ambito di applicazione dell’istituto
I diversi ambiti di applicazione della d.i.a. e del silenzio-assenso
Circa la natura giuridica della d.i.a. (oggi s.c.i.a.)
I provvedimenti ablatori (cenni)

La liberalizzazione

In corrispondenza con la crisi economica registrata intorno agli anni ‘80, si è palesata la necessità di “alleggerire” l’intervento pubblico nell’economia, semplificando, fino al limite estremo della liberalizzazione, i procedimenti volti ad ottenere titoli abilitativi necessari allo svolgimento di determinate attività. Non si può tuttavia parlare di una vera e propria liberalizzazione, che si ha solo quando viene del tutto cancellata la disciplina pubblicistica del (e quindi eliminato l’intervento dello Stato in ordine al) le attività di natura imprenditoriale.

La d.i.a. (oggi s.c.i.a.): l’ambito di applicazione dell’istituto

Nel nostro ordinamento la dichiarazione di inizio attività costituisce la misura massima di liberalizzazione.
L’art. 19 della l. 241 del 1990 individua l’ambito di applicazione dell’istituto; in particolare, occorre:

che il rilascio dell’atto di assenso dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi generali (cioè, in altri termini, la discrezionalità deve essere stata interamente spesa prima della vicenda puntuale relativa al rilascio dell’atto ampliativo, nella legge o in un atto amministrativo a contenuto generale)
che non sia previsto un contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi
che l’atto non attenga ad alcuno dei settori sensibili (ad es. la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico), con riguardo ai quali non opera il meccanismo di liberalizzazione di cui si tratta

Ricorrendo le suesposte condizioni, l’atto d’assenso può essere sostituito da una dichiarazione del privato che, assumendosi le relative responsabilità, attesti la sussistenza dei presupposti cui la legge subordina l’inizio dell’attività in questione, sul presupposto che non vi sia la necessità di compiere valutazioni discrezionali in ordine all’interesse pubblico.

La d.i.a. (oggi s.c.i.a.): l’ambito di applicazione dell’istituto (segue)

Quanto alla disciplina dettata dall’art. 19, è necessario tenere conto delle modifiche introdotte dalla l. 122 del 2010. Anzitutto, la d.i.a. si trasforma in s.c.i.a. (acronimo di segnalazione certificata di inizio attività); in secondo luogo, si prevede la possibilità per il privato di intraprendere immediatamente l’attività “segnalata” senza che occorra attendere che siano trascorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione e senza che il privato debba in quel momento comunicare l’effettivo avvio dell’attività (così come prevedeva la disciplina previgente).

Una questione applicativa di un certo rilievo concerne l’incidenza della nuova disciplina – specie per quanto riguarda la prevista possibilità di avviare immediatamente l’attività – rispetto a discipline di settore, come quella in materia edilizia, che contengono diverse previsioni sul procedimento: si pensi in particolare all’art. 23 del Testo unico dell’Edilizia che continua ad imporre al proprietario (o agli altri aventi titolo) di presentare la denuncia “almeno trenta giorni prima dell’inizio dei lavori”.

Si ritiene vada valorizzata la specialità della disciplina in materia edilizia, che già attua i principi dell’art. 19 non intaccati dalla novella del 2010, la quale riguarda solo profili accidentali dell’istituto.

I diversi ambiti di applicazione della d.i.a. (oggi s.c.i.a.) e del silenzio-assenso

Il meccanismo del silenzio assenso (art. 20 l. 241 del 1990 e ss. mm.) si basa su una fictio iuris, che opera nel senso di qualificare come equivalente al provvedimento espresso di assenso un mero fatto, cioè l’inerzia della p.a. in ordine all’istanza presentata dal privato.
L’equiparazione sotto il profilo effettuale ha come corollario l’equivalenza del regime giuridico applicabile: per questo motivo, anche nei casi di provvedimenti formatisi per silentium, la p.a. può agire in via di autotutela ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. 241. Va inoltre sottolineato che la riforma del 2005 ha esteso l’ambito applicativo dell’istituto, tanto da renderlo generale con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte. Il limite è anche in questo caso costituito dalla presenza di interessi sensibili, rispetto ai quali si richiede un provvedimento espresso della p.a.
La differenza di ambito applicativo tra silenzio assenso e d.i.a. (oggi s.c.i.a.) consiste in ciò, che mentre quest’ultima si sostituisce ai procedimenti a risultato certo, per l’assenza di valutazioni veracemente discrezionali, il primo opera con riguardo a quei casi in cui la p.a. dovrebbe esercitare un potere di scelta comparativa tra i vari interessi e nondimeno non lo esercita, e la legge equipara quo ad effectum il fatto dell’inerzia al rilascio del provvedimento positivo, estendendo a tale fattispecie il regime caratteristico di una tipica fattispecie provvedimentale, sia dal punto di vista dell’esercizio dell’autotutela, che da quello della tutela del terzo.

Circa la natura giuridica della d.i.a. (oggi s.c.i.a.)

Si discute in merito alla natura giuridica della d.i.a. (oggi s.c.i.a.): secondo la Corte di Cassazione si tratterebbe di un “atto soggettivamente ed oggettivamente privato“, soggetto alle regole del diritto comune; il richiamo ai poteri di autotutela, che presuppongono invece l’esistenza di un provvedimento, si riferirebbe alle inibitorie, ossia alle uniche fattispecie provvedimentali contemplate dall’art. 19. La questione investe anche la qualificazione della posizione giuridica vantata dall’interessato, se di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
La prevalente giurisprudenza amministrativa (ma vedi ora, in senso contrario, una importante pronuncia del 2009: Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717) ricostruisce l’istituto come una fattispecie a formazione progressiva, che culmina con la formazione di un provvedimento per silentium, in conseguenza del mancato esercizio dei poteri inibitori.

I provvedimenti ablatori (cenni)

I provvedimenti ablatori sono invece quelli che determinano una restrizione o una limitazione della sfera giuridica dei privati, e si distinguono in:

provvedimenti ablatori reali, aventi ad oggetto la privazione di un bene
personali, implicanti l’imposizione di ordini di fare o non fare
obbligatori, relativi all’imposizione di una prestazione di carattere patrimoniale

Appendice normativa

Sezione II. D.i.a. e silenzio assenso.

Art.19. Dichiarazione di inizio attività (1).

Appendice normativa

2. L’attività oggetto della dichiarazione può essere iniziata decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente. Contestualmente all’inizio dell’attività, l’interessato ne dà comunicazione all’amministrazione competente. Nel caso in cui la dichiarazione di inizio attività abbia ad oggetto l’esercizio di attività di impianti produttivi di beni e di servizi e di prestazione di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, compresi gli atti che dispongono l’iscrizione in albi o ruoli o registri ad efficacia abilitante o comunque a tale fine eventualmente richiesta, l’attività può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente (3)

Appendice normativa

3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza delle condizioni, modalità e fatti legittimanti, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 2, o, nei casi di cui all’ultimo periodo del medesimo comma 2, nel termine di trenta giorni dalla data della presentazione della dichiarazione, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. È fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Nei casi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, il termine per l’adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti sono sospesi, fino all’acquisizione dei pareri, fino a un massimo di trenta giorni, scaduti i quali l’amministrazione può adottare i propri provvedimenti indipendentemente dall’acquisizione del parere. Della sospensione è data comunicazione all’interessato (4)
4. Restano ferme le disposizioni di legge vigenti che prevedono termini diversi da quelli di cui ai commi 2 e 3 per l’inizio dell’attività e per l’adozione da parte dell’amministrazione competente di provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti

Appendice normativa

5. Ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1, 2 e 3 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20 (5)
(1) Articolo sostituito dall’articolo 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537; successivamente, modificato dall’articolo 21, comma 1, lett. aa), della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e, da ultimo, sostituito dall’articolo 3, comma 1, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35
(2) Comma modificato dall’articolo 9, comma 3, della legge 18 giugno 2009, n. 69
(3) Comma modificato dall’articolo 9, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69
(4) Comma modificato dall’articolo 9, comma 5, della legge 18 giugno 2009, n. 69
(5) Comma modificato dall’articolo 9, comma 6, della legge 18 giugno 2009, n. 69

Appendice normativa

Art.19 Segnalazione certificata di inizio attivita’ – Scia (1) (2)

1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attivita’ imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, e’ sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonche’ di quelli imposti dalla normativa comunitaria. La segnalazione e’ corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorieta’ per quanto riguarda tutti gli stati, le qualita’ personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 , nonche’ dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformita’ da parte dell’Agenzia delle imprese di cui all’ articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 , convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 , relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione. Nei casi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle auto-certificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti

Appendice normativa

2. L’attivita’ oggetto della segnalazione puo’ essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente
3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attivita’ e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove cio’ sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attivita’ ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. E’ fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorieta’ false o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonche’ di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 , puo’ sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo
4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione e’ consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilita’ di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attivita’ dei privati alla normativa vigente
4-bis. Il presente articolo non si applica alle attivita’ economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (3)

Appendice normativa

[ 5. Il presente articolo non si applica alle attivita' economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 , e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 . Ogni controversia relativa all'applicazione del presente articolo e' devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, puo' riguardare anche gli atti di assenso formati in virtu' delle norme sul silenzio assenso previste dall'articolo 20.] (4)
6. Ove il fatto non costituisca piu’ grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attivita’, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 e’ punito con la reclusione da uno a tre anni.
(1) Rubrica sostituita dall’ articolo 49, comma 4-bis, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78
(2) Il presente articolo è stato modificato dall’articolo 9 della legge 18 giugno 2009, n. 69, sostituito dall’articolo 85, comma 1, del D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, sostituito dall’articolo 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, modificato dall’articolo 21, comma 1, lett. aa), della legge 11 febbraio 2005, n. 15, sostituito dall’articolo 3, comma 1, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 e da ultimo sostituito dall’ articolo 49, comma 4-bis, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78
(3) Comma inserito dall’articolo 2, comma 1-quinquies, del D.L. 5 agosto 2010, n. 125
(4) Comma abrogato dall’articolo 4, comma 1, punto 14), dell’Allegato 4 al D.Lgs.2 luglio 2010, n. 104

Appendice normativa

Art.20
Silenzio assenso (1) (2) (3)
Art. 20.

1. Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2
2. L’amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati
3. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies
4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza , l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti

Appendice normativa

5. Si applicano gli articoli 2, comma 7, e 10-bis (4)
5-bis. Ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo e’ devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (5).
(1) Articolo modificato dall’articolo 21, comma 1, lett. bb), della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e, successivamente, sostituito dall’articolo 3, comma 6-ter, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni, in legge 14 maggio 2005, n. 80
(2) Per la disciplina dei procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 vedi l’articolo 3, comma 6 sexies del medesimo decreto-legge
(3) A norma dell’articolo 8-bis, comma 1, del D.L. 30 novembre 2005, n. 245, convertito con modificazioni, in legge 27 gennaio 2006, n. 21, in relazione ai peculiari contesti emergenziali in atto, nelle more dell’emanazione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al presente articolo, sono esclusi i procedimenti di competenza del Dipartimento della protezione civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché quelli di competenza dei Commissari delegati nominati ai sensi dell’articolo 5, comma 4, della legge 24 febbraio 1992, n. 225
(4) Comma sostituito dall’articolo 7, comma 1, lettera d), della legge 18 giugno 2009, n. 69 e successivamente modificato dall’articolo 9, comma 3, della legge 18 giugno 2009, n. 69
(5) Comma aggiunto dall’articolo 2, comma 1-sexies, del D.L. 5 agosto 2010, n. 125