Fiorenzo Liguori » 3.L'organizzazione

L’organizzazione

Sezione I. Sommario:

• Attribuzioni e competenze
• Rapporto organico
• Organi individuali e collegiali
• I “meri” uffici
• Rapporto d’ufficio e rapporto di servizio
• Rapporti tra Ministri e dirigenti
• Lo spoil system

Attribuzioni e competenze

I fini cui l’azione amministrativa deve tendere sono individuati dalla legge e si connotano per la loro dimensione pubblicistica. Per la realizzazione di tali fini, la legge attribuisce alla p.a. dei poteri: il complesso dei poteri riconosciuti in capo ad una p.a. costituisce l’attribuzione della p.a. medesima, mentre la distribuzione di tali poteri all’interno dell’ente che si considera attiene alla competenza dei suoi diversi organi.
Le attribuzioni attengono solo all’attività (e quindi ai poteri) di diritto pubblico (o attività autoritativa): nondimeno, anche quando ha luogo attraverso l’impiego di strumenti mutuati dal diritto privato, l’azione amministrativa è funzionalizzata alla realizzazione di un certo interesse pubblico.
La necessità di ripartire le competenze tra i vari organi risponde a due finalità:

• esigenze di natura organizzativa, in funzione di una maggiore efficienza dell’ente
• esigenze di garanzia, per evitare una eccessiva concentrazione di poteri in capo ad un medesimo organo

Rapporto organico

L’organo costituisce lo strumento della capacità di agire dell’ente. Diversamente da quanto accade nei rapporti di diritto privato (in particolare con l’istituto della rappresentanza), nel rapporto organico vi è immedesimazione e gli effetti dell’atto posto in essere dall’organo vengono immediatamente riferiti all’ente di appartenenza: e così, quando il Sindaco emana un atto, esso è atto del Comune (cioè dell’ente di cui il Sindaco è organo).

Organi individuali e collegiali

L’organo può avere natura individuale o collegiale. In quest’ultimo caso, il funzionamento dell’organo è subordinato al raggiungimento del c.d. quorum strutturale, che solitamente è fissato nella metà più uno dei componenti dell’organo, ma che in certi casi è più elevato (come nel caso dei collegi perfetti – es.: le commissioni dei concorsi universitari – dove si richiede la presenza di tutti i componenti del collegio); raggiunto il quorum strutturale la volontà dell’organo collegiale si forma attraverso il voto espresso dai presenti.

I “meri” uffici

Gli uffici, invece, sono articolazioni organizzative che hanno la funzione di preparare l’attività a rilevanza esterna propria degli organi e che quindi svolgono compiti di rilevanza meramente interna.

Rapporto d’ufficio e rapporto di servizio

Accanto al rapporto d’ufficio, che rimanda a quello organico, va individuato il rapporto di servizio, che rimanda invece ad un vero e proprio rapporto di lavoro (onorario o retribuito), con la conseguenza che il rapporto che lega il funzionario alla p.a. è un rapporto complesso, nel quale convivono i due aspetti appena ricordati.

Rapporti tra Ministri e dirigenti

Per quanto attiene ai rapporti tra Ministri e dirigenti, la disciplina in vigore è ispirata, piuttosto che al criterio della gerarchia, ad un criterio di natura funzionale. E così il Ministro indirizza (ex ante) e controlla (durante ed ex post) l’attività, il dirigente opera le scelte gestionali. Si è così attuata una separazione di competenze tra il vertice politico e quello dirigenziale.

Lo spoil system

La questione ha dato luogo a numerosi pronunciamenti della Corte Costituzionale (problema del c.d. spoil system).
Sono particolarmente significative al riguardo le decisioni nn. 103 e 104 del 23 marzo 2007, la n. 161 del 20 maggio 2008, la n. 351 del 24 ottobre 2008, la n. 390 del 28 novembre 2008.

La Corte Costituzionale ha sanzionato con l’illegittimità le varie disposizioni di legge – statali e regionali – che prevedevano meccanismi di cessazione automatica dagli incarichi dirigenziali in caso di “avvicendamento politico”. Simili disposizioni – quando non si tratti di posizioni dirigenziali di vertice – risultano contrastare con il principio di continuità dell’azione amministrativa “che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa” (Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103). La revoca delle funzioni legittimamente conferite ad un dirigente può essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti e all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato (Corte Cost., 9 maggio 2002, n. 193). È imprescindibile quindi “un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall’altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato” (così, ancora, Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103).

L’organizzazione

Sezione II. Sommario:

• L’ente pubblico e l’organismo di diritto pubblico
• Gli enti pubblici economici
• Le Autorità amministrative indipendenti

L’ente pubblico e l’organismo di diritto pubblico

Il dibattito sugli elementi che denotano la natura pubblicistica di un ente è ancora aperto. Si individuano tre criteri:

• il criterio teleologico, fondato sull’analisi dei fini perseguiti dall’ente
• il criterio basato sul regime dei controlli
• quello dell’utilizzazione di risorse pubbliche

Il primo criterio non è oggi utilmente spendibile, posto che la cura di interessi pubblici non è più affidata in via esclusiva allo Stato (o agli enti locali). Ad esempio, per estendere l’ambito di applicazione delle regole sull’evidenza pubblica, il diritto comunitario ha elaborato la nozione di organismo di diritto pubblico, ricomprendente soggetti che, anche se non pubblicistici in senso stretto, presentano le seguenti caratteristiche: 1) personalità giuridica;

2) l’influenza dominante dello Stato o di enti pubblici locali (magari attraverso il finanziamento)

3) il perseguimento di fini non commerciali, ossia di interesse generale

Anche il secondo criterio prima richiamato (quello relativo al regime dei controlli) non è utile ad una esatta delimitazione della nozione di ente pubblico, posto che per alcuni enti che sono sicuramente pubblici il sistema dei controlli è stato soppresso (come nel caso degli enti locali). L’ultimo criterio (relativo all’utilizzazione di risorse pubbliche), infine, non tiene conto del fatto che in alcuni casi anche soggetti privati godono di forme di finanziamento pubblico (come nel caso degli organismi di diritto pubblico).

L’ente pubblico e l’organismo di diritto pubblico

Vista la scarsa affidabilità dei criteri prima richiamati, il problema della natura pubblicistica o meno di un certo ente deve trovare soluzione innanzitutto nella legge; quando non soccorre la definizione normativa, la giurisprudenza ha richiesto la concorrenza e l’aggiornamento dei criteri sopra indicati, che andranno quindi considerati congiuntamente e non singolarmente.
Così, la qualificazione di un ente come pubblico implica la contemporanea presenza dei seguenti elementi:

• che il perseguimento dell’interesse pubblico sia la ragione unica ed ultima dell’istituzione dell’ente
• la titolarità di poteri pubblicistici
• il controllo e l’ingerenza dello Stato
• la c.d. operatività necessaria, ossia l’impossibilità che i compiti affidati all’ente pubblico siano affidati ad altri enti, nonché l’impossibilità della dichiarazione di fallimento ovvero dello scioglimento necessario dell’ente

Gli enti pubblici economici

Gli enti pubblici economici sono qualificati – spesso dalla legge – come pubblici e nondimeno svolgono un’attività di tipo imprenditoriale.
Tale fenomeno è in una fase di forte recessione atteso il progressivo sviluppo di un processo di privatizzazione.

Le Autorità amministrative indipendenti

Lo Stato non governa più l’economia, ma si ritaglia piuttosto un ruolo di regolazione della stessa, quanto meno nei suoi settori nevralgici. In questa logica va inquadrata l’istituzione delle Autorità Amministrative Indipendenti, come l’AGCM, la Consob, l’Isvap, ecc..
Le funzioni delle A.A.I. (pur nell’eterogeneità delle diverse normative) sono così sintetizzabili:

• funzioni lato sensu normative
• funzioni paragiurisdizionali
• funzioni amministrative (ad esempio, il rilascio di autorizzazioni)