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Fiorenzo Liguori » 5.I principi ed il responsabile del procedimento. La comunicazione di avvio al procedimento.


La funzione del procedimento amministrativo

Sezione I. Sommario:

Funzione del procedimento amministrativo e fondamento costituzionale della sua necessità.

Funzione del procedimento amministrativo e fondamento costituzionale della sua necessità

Il provvedimento amministrativo è l’atto giuridico attraverso il quale la p.a. esercita il potere che le è attribuito dalla legge, in modo da incidere unilateralmente sulla sfera giuridica dei destinatari, al fine di perseguire un interesse pubblico concreto. Mentre tale unilateralità è assoluta nel momento della decisione, nella fase di formazione della stessa, invece, va analizzato il tema della partecipazione da parte dei privati: in tale frangente, viene in evidenza la funzione caratteristica del procedimento amministrativo.
Come ritiene la dottrina (Corso), il procedimento è espressione del principio costituzionale di imparzialità (art. 97 Cost.) il quale quindi non ha solo un rilievo formale (come fattispecie), ma anche sostanziale (come garanzia di una decisione partecipata). Infatti, il privato riguardato da un singolo episodio di esercizio del potere ha la possibilità di intervenire nel procedimento che porta all’adozione della relativa decisione, facendo emergere in quella sede i propri interessi, che l’amministrazione ha l’obbligo di prendere in considerazione.
La legge 241 del 1990 ha “codificato” ed esteso i principi elaborati dalla giurisprudenza circa le modalità di esercizio dell’azione amministrativa (prima di tale legge, il g.a. aveva enucleato dal coacervo di leggi di settore disciplinanti singoli tipi di procedimento principi come l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, quello di motivare adeguatamente la decisione, quello della doverosità del procedimento).
Altra esigenza sottesa alla procedimentalizzazione dell’azione amministrativa è quella di coordinare l’attività dei diversi centri decisionali. Si pensi, in questo senso, all’istituto della conferenza di servizi, che consiste nella “istituzione di un tavolo”, dove siedono i rappresentanti delle amministrazioni portatrici di interessi tra loro connessi in relazione al medesimo “problema amministrativo”.

La funzione del procedimento amministrativo

Sezione II. Sommario:

  • L’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso
  • I rimedi contro il silenzio-inadempimento

L’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso

La legge del 1990 ha sancito chiaramente l’obbligo di chiudere il procedimento con una decisione espressa, sia che si tratti di procedimenti ad istanza di parte, che d’ufficio (art. 2, co. 1). La legge affida in primo luogo alle amministrazioni il potere di fissare i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza, tenendo conto della sostenibilità di tali termini e della natura degli interessi pubblici tutelati. Nel caso in cui non si provveda alla fissazione dei termini da parte delle amministrazioni, la legge prevede un termine suppletivo, da ultimo individuato in trenta giorni (prima della l. 69 del 2009, invece, il termine di conclusione era fissato in novanta giorni: art. 2, co. 2, l. 241 e ss. mm.).

I rimedi contro il silenzio-inadempimento

La giurisprudenza anteriore alla l. 241 del 1990 è stata impegnata nella individuazione di una sanzione per il caso in cui l’amministrazione non si pronunciasse, visto il silenzio della legge sul punto. Applicando estensivamente l’art. 25 del t.u. degli impiegati civili dello Stato, il g.a. affermò che, a fronte del silenzio della p.a. una volta che fossero trascorsi 60 gg. dall’istanza, il privato poteva diffidare l’amministrazione affinché esprimesse una decisione; trascorsi inutilmente 30 gg. dalla diffida, il privato poteva impugnare il silenzio formatosi sull’istanza. La decisione del g.a., tuttavia, poteva sostanziarsi esclusivamente nella dichiarazione dell’obbligo di emanare il provvedimento, senza pronunciarsi sulla “fondatezza dell’istanza”. In altri casi, la legge prese ad equiparare il silenzio della p.a. al rilascio di un provvedimento favorevole all’istante.

L’art. 21-bis della l. TAR (introdotto con la l. 205 del 2000) confluito oggi nell’art. 31 del Codice del processo amministrativo, disciplina il rito accelerato da azionare (senza obbligo della previa diffida) in caso di silenzio-inadempimento della p.a.: il contenuto della decisione consiste nell’ordine di provvedere nei successivi 30 gg.; in caso di persistente inerzia, il giudice può direttamente nominare un commissario ad acta che provveda in luogo dell’amministrazione inadempiente. La norma va coordinata con quella dell’art. 2, co. 8, della l. 241 (introdotto dalla l. 80 del 2005, di conversione del d.l. 35 dello stesso anno), che riconosce al g.a. il potere di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza. La norma ha sollevato notevoli questioni interpretative, in parte ancora irrisolte. La giurisprudenza tuttavia è incline a ritenere che giudizio di spettanza possa riguardare solo i procedimenti vincolati, dove non residuano margini di apprezzamento discrezionale in capo alla p.a.

I rimedi contro il silenzio-inadempimento (segue)

Tale orientamento sembra aver trovato conferma nel terzo comma dell’art. 31 del Codice del processo amministrativo, secondo cui “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

Il legislatore ha di recente introdotto anche una misura di natura risarcitoria quale rimedio all’inadempimento da parte della p.a. dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso: si tratta dell’art. 2-bis della l. 241 del 1990, a tenore del quale, a fronte della “violazione colposa o dolosa dei termini di conclusione del procedimento”, la p.a. è tenuta a risarcire il danno ingiusto subito dal privato. Dalle prime applicazioni giurisprudenziali della norma emergono due diversi orientamenti. Secondo il primo, la risarcibilità del danno da ritardo riguarderebbe anche il ritardo “mero”, cioè anche quei casi in cui l’amministrazione non si sia pronunciata su di un’istanza infondata. In altre parole, la risarcibilità del danno da ritardo prescinderebbe da una valutazione di “spettanza” del provvedimento richiesto e non ottenuto. Secondo una diversa ricostruzione, la formulazione dell’art. 2-bis non sarebbe inequivocabile nel senso di determinare il superamento del consolidato orientamento pretorio per cui il danno da ritardo può essere risarcito solo a condizione che il provvedimento richiesto e non ottenuto spettasse effettivamente al privato (Cons. St., Ad. Pl., n. 7/2005).

La funzione del procedimento amministrativo

Sezione III. Sommario:

  • La motivazione del provvedimento amministrativo: l’art. 3 della l. 241 del 1990
  • Cenni all’art. 21-octies: la violazione dell’obbligo di motivazione tra forma e sostanza

La motivazione del provvedimento amministrativo: l’art. 3 della l. 241 del 1990

L’art. 3 della l. 241, invece, riguarda l’obbligo di motivazione che il primo comma riferisce a “tutti i provvedimenti amministrativi”. Il comma successivo individua peraltro delle eccezioni all’obbligo in questione, relative agli atti normativi ed a quelli a contenuto generale.
È possibile il ricorso alla motivazione per relationem, che si ha quando la motivazione è individuata attraverso il richiamo ad un altro provvedimento, purché nell’atto siano indicati con chiarezza e resi disponibili i provvedimenti cui si fa richiamo.

Cenni all’art. 21-octies: la violazione dell’obbligo di motivazione tra forma e sostanza

Dopo l’introduzione nella l. 241 dell’art. 21-octies (ad opera della l. 15 del 2005), è sorta la questione se i vizi della motivazione abbiano carattere formale o sostanziale, e quindi se abbiano o meno portata invalidante. Attesa la funzione della motivazione, collegata anche al principio di giustiziabilità delle decisioni della p.a. (artt. 24 e 113 Cost.), si propende per la qualificazione del vizio in esame come vizio sostanziale. In ogni caso, l’art. 21-octies, nel punto in cui “dequota” i vizi formali a vizi che non comportano l’annullabilità dell’atto, è norma da interpretare con estrema cautela. Un filone dottrinale, non seguito dalla prevalente giurisprudenza, ritiene di riferire l’ambito di applicazione della norma ai soli procedimenti (e provvedimenti) vincolati.

La funzione del procedimento amministrativo

Sezione IV. Sommario:

  • La figura del responsabile del procedimento ed i suoi compiti
  • La comunicazione di avvio del procedimento
  • Le eccezioni all’obbligo di cui all’art. 7
  • L’art. 21-octies, co. 2, secondo alinea

La figura del responsabile del procedimento ed i suoi compiti

I compiti del responsabile del procedimento (artt. 4, 5 e 6 della l. 241) sono così sintetizzabili:

  • responsabilità dell’istruttoria
  • relazione e comunicazione con i destinatari del provvedimento
  • adozione della decisione finale in senso stretto, anche se va precisato che talvolta tale competenza appartiene ad un organo diverso da quello cui è affidata la responsabilità del procedimento. Peraltro, l’organo competente a decidere, quando è diverso dal responsabile, non può discostarsi dalle risultanze istruttorie, salvo che non indichi specificamente le motivazioni a supporto di tale diversa determinazione (art. 6, co. 1, lett. e), nella formulazione introdotta nel 2005). Lo schema di riferimento pare essere quello del parere, che vincola l’amministrazione procedente fino a quando non vengano specificate le ragioni per cui occorre discostarsi dall’anzidetto parere

In definitiva, il responsabile del procedimento cura lo svolgimento dell’istruttoria, sia con riguardo ai profili soggettivi, che con riferimento a quelli oggettivi e tecnici.

La comunicazione di avvio del procedimento

L’art. 7 della l. 241 individua come destinatari della comunicazione di avvio del procedimento: i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a spiegare effetti ed i controinteressati (purché individuati o facilmente individuabili), nonché i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento.

Le eccezioni all’obbligo di cui all’art. 7

L’obbligo di comunicazione in esame è soggetto ad alcune eccezioni:
qualora “particolari ragioni di impedimento” siano tali da non consentire l’attivazione del contraddittorio procedimentale;
resta salva la possibilità di adottare, prima della comunicazione, provvedimento cautelari.

In quest’ultimo caso, la comunicazione relativa al procedimento principale viene solo posticipata, mentre essa non occorre per il provvedimento cautelare.

L’art. 21-octies, co. 2, secondo alinea

Anche con riferimento all’omessa comunicazione di avvio del procedimento viene in rilievo il disposto dell’art. 21-octies, in particolare il suo secondo comma, secondo alinea. Nei casi di attività vincolata (se si aderisce alla lettura per cui anche il secondo alinea abbia riguardo a tale tipo di attività), il legislatore ha optato per l’economicità e la celerità dell’azione amministrativa, attraverso la previsione che la mancata comunicazione ex art. 7 non renda illegittimo il provvedimento finale, ove l’amministrazione fornisca la prova (c.d. di resistenza) che l’eventuale partecipazione non avrebbe cambiato il contenuto dispositivo del provvedimento medesimo.

Appendice normativa

Sezione II. Obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (art. 2 l. 241 del 1990).

Art.2. Conclusione del procedimento (1) (2).

1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni (3)
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza (4)
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione (5)

Appendice normativa

5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza (6)
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte
7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2
8. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini per la conclusione del procedimento, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 del presente articolo. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti

Appendice normativa

Art. 2-bis
Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento (1)
Art. 2-bis.
1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
[2. Le controversie relative all'applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni.] (2)
(1) Articolo inserito dall’articolo 7, comma 1, lettera c), della legge 18 giugno 2009, n. 69
(2) Comma abrogato dall’articolo 4, comma 1, punto 14), dell’Allegato 4 al D.Lgs.2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo). L’art. 133 c.p.a. contiene l’indicazione di tutte le controversie devolute al g.a. come giudice esclusivo e riproduce al comma 1, lett. a), n. 1), il contenuto del previgente comma 2 dell’art. 2 l. 241

Appendice normativa

Art. 31 Codice del processo amministrativo
Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità
Art. 31
1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse puo’ chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere
2. L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E’ fatta salva la riproponibilita’ dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti
3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione
4. La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV

Appendice normativa

Ricorsi avverso il silenzio
Art. 117 Codice processo amministrativo
1. Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all’articolo 31, comma 2
2. Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni
3. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata
4. Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario
5. Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito
6. Se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 30, comma 4, e’ proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria

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