Fiorenzo Liguori » 7.Il provvedimento amministrativo e le sue principali caratteristiche. I provvedimenti di secondo grado

Il provvedimento amministrativo e le sue principali caratteristiche. I provvedimenti di secondo grado

Sezione I. Sommario:

• La definizione di provvedimento amministrativo: il criterio topografico e quello dell’efficacia
• La definizione di Giannini: riflessioni sulla sua attualità
• Le varie tipologie di provvedimento (cenni)
• Le regole fondamentali in tema di formazione ed efficacia dei provvedimenti: a) il principio di legalità; b) distinzione tra effetto giuridico e risultato concreto; c) l’imperatività; d) l’esecutività. In particolare: l’esecutività e l’esecutorietà

La definizione di provvedimento amministrativo: il criterio topografico e quello dell’efficacia

Manca una definizione normativa di provvedimento amministrativo. Anche le norme del capo IV-bis della l. 241 del 1990, introdotte dalla l. 15 del 2005 e relative alla “efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo”, nonché ai provvedimenti di secondo grado, presuppongono la nozione in esame, ma non contribuiscono a delimitarne i confini ovvero a chiarirne la struttura.
Ai fini dell’individuazione del provvedimento nell’ambito degli atti amministrativi soccorre l’utilizzo di due criteri: il primo, di carattere topografico, individua il provvedimento nell’atto finale del procedimento, ossia nella decisione che regola l’assetto di interessi coinvolti dall’esercizio del potere; il secondo, relativo all’efficacia, descrive la caratteristica del provvedimento consistente in ciò, che esso è l’atto che produce effetti esterni, cioè nei confronti dei privati, e che questi ultimi possono impugnare qualora lo ritengano illegittimo. I due criteri appena esaminati consentono di distinguere tra i meri atti amministrativi (normalmente interni al procedimento e sforniti di capacità lesiva diretta, come tali non impugnabili) ed i provvedimenti amministrativi.
La collocazione del provvedimento in esito alla vicenda procedimentale e la sua efficacia lesiva (e conseguente impugnabilità) sono elementi puramente descrittivi, tali da non consentire l’individuazione del contenuto del provvedimento medesimo. A questo fine è utile, invece, l’analisi delle definizioni elaborate in dottrina.

La definizione di Giannini: riflessioni sulla sua attualità

Un autorevole studioso del diritto amministrativo (M.S. Giannini) ha definito il provvedimento amministrativo come “l’atto con cui l’autorità amministrativa dispone in un caso concreto in ordine all’interesse pubblico affidato alla sua tutela, esercitando una potestà amministrativa ed incidendo sulle situazioni giuridiche soggettive di privati“.
Questa definizione coglie una buona parte della verità, ma occorre precisare che: a) i provvedimenti non sono emanati soltanto da amministrazioni in senso formale (c.d. oggettivizzazione dell’attività amministrativa), se è vero che in diversi casi anche soggetti privati esercitano potestà pubbliche, nelle forme del procedimento e del provvedimento; b) l’attività di diritto privato, che non integra le caratteristiche della “potestà amministrativa”, non è sempre sfornita del carattere dell’autoritatività (si pensi al caso della delibera a contrarre, e, più in generale, a tutto il procedimento che porta alla stipula di un contratto con un privato); c) va evidenziato l’elemento finalistico dell’agere amministrativo; d) non tutti i provvedimenti hanno natura puntuale e concreta, ma anche normativa (come nel caso dei regolamenti, che pongono norme generali ed astratte) o contenuto generale (come nel caso dei piani regolatori, che si riferiscono ad una pluralità indistinta di cittadini).

Le varie tipologie di provvedimento (cenni)

In merito alle diverse tipologie di provvedimento, si distingue tra:

• provvedimenti ampliativi e restrittivi, a seconda che la modificazione prodotta nella sfera giuridica dell’amministrato sia, rispettivamente, di segno positivo o negativo
• provvedimenti regolativi e gestionali, i primi deputati a regolare una serie di fattispecie, come i regolamenti, i secondi diretti a dare rilievo giuridico esterno ad attività che di per sé non dovrebbero rivestire la forma pubblicistica, trattandosi di atti non autoritativi (occorre per essi una specifica disposizione di legge che li assoggetti alle regole del diritto pubblico)

Le regole fondamentali in tema di formazione ed efficacia dei provvedimenti. In particolare: l’esecutività e l’esecutorietà

Le regole fondamentali relative alla formazione ed all’efficacia dei provvedimenti:

a) il principio di legalità

b) distinzione tra effetto giuridico e risultato concreto

c) l’imperatività

d) l’esecutività

Inoltre le regole sono così sintetizzabili:

• principio di legalità
• distinzione tra effetto giuridico e risultato concreto
• imperatività
• esecutività

Quanto all’imperatività, occorre individuare il suo tratto distintivo rispetto all’autoritatività: mentre quest’ultima descrive la capacità del provvedimento di incidere sulla sfera giuridica del destinatario della decisione senza il suo consenso, la prima è riscontrabile a fronte degli atti idonei a produrre la c.d. degradazione (o affievolimento) del diritto soggettivo ad interesse legittimo.

Le regole fondamentali in tema di formazione ed efficacia dei provvedimenti. In particolare: l’esecutività e l’esecutorietà (segue)

Nell’ambito del diritto comune, sono individuabili due momenti: in primo luogo, occorre che il giudice accerti la sussistenza del diritto (ciò che nel diritto amministrativo attiene al profilo dell’esecutività); in secondo luogo, è parimenti necessario ricorrere ad un giudice per dare coattivamente seguito alle pretese precedentemente accertate (ciò che nel diritto amministrativo attiene al profilo dell’esecutorietà).
La l. 15 del 2005 ha “codificato” la recente tendenza a ritenere che l’esecutorietà non sia nella “natura delle cose”, cioè che non sia una caratteristica immanente ad ogni potere amministrativo: la legge deve prevedere non solo il potere esecutorio, ma anche disciplinare le concrete modalità di esercizio di tale potere (art. 21-ter della l. 241).
Malgrado la ricostruzione del potere esecutorio in termini di stretta legalità, quando tale potere sussiste, l’adeguamento del fatto dal diritto – ossia la produzione del risultato concreto previsto dal provvedimento – avviene senza che sia necessario premunirsi di un titolo esecutivo giudiziale: il provvedimento, da un lato, è considerato di per sé valido ed efficace (se e) fino a quando il privato non ne chieda ed ottenga l’annullamento in sede giurisdizionale (in altri termini esso è costitutivo di obblighi indipendentemente da uno scrutinio giudiziale in ordine alla sua validità), ed in ciò consiste l’esecutività; dall’altro, può essere portato ad esecuzione in forme diverse da quelle proprie del diritto comune (nell’ambito del quale l’esecuzione forzata avviene iussu iudicis), ed in ciò consiste l’esecutorietà.

Il provvedimento amministrativo e le sue principali caratteristiche. I provvedimenti di secondo grado

Sezione II. Sommario:

• I procedimenti di riesame: fondamento del relativo potere
• I procedimenti di riesame ad esito conservativo: convalida, ratifica, conferma (mera conferma e conferma in senso proprio)
• I procedimenti di riesame ad esito eliminatorio: l’annullamento d’ufficio e la revoca

I procedimenti di riesame: fondamento del relativo potere

I procedimenti di riesame (o di secondo grado) si caratterizzano per avere ad oggetto precedenti procedimenti e provvedimenti. Si parla a proposito di autotutela. Tale termine, tuttavia, sembra meglio attagliarsi alle nozioni di esecutività ed esecutorietà, intese come potere della p.a. di “farsi giustizia da sé”; nel caso dei procedimenti di riesame si tratta piuttosto di riesercitare il potere originario, in ragione del suo carattere inesauribile e della conseguente necessità che esso sia costantemente orientato alla soddisfazione dell’interesse pubblico concreto, che è per sua natura mutevole. In altri termini, la titolarità del potere impone non solo l’obbligo di esercitarlo, ma anche di “rivedere” il provvedimento attraverso cui quel potere si è espresso, quando sussiste un interesse pubblico specifico in tal senso.

I procedimenti di riesame ad esito conservativo: convalida, ratifica, conferma (mera conferma e conferma in senso proprio)

I procedimenti di riesame si distinguono a seconda del loro esito, che può essere conservativo o eliminatorio.
Hanno carattere conservativo:

• la convalida (che nel diritto amministrativo è un potere spettante al soggetto che ha dato causa al vizio, ossia alla p.a., mentre nel diritto privato tale potere spetta a colui che può chiedere l’annullamento)
• la ratifica, che consiste nel potere dell’autorità competente di “fare proprio” il contenuto della decisione adottata da un organo incompetente
• la conferma, rispetto alla quale è utile la distinzione tra mera conferma – che si ha quando la decisione di secondo grado non è conseguente allo svolgimento di una nuova attività istruttoria – e la conferma in senso proprio – che consegue all’introduzione di nuovi elementi istruttori, valutati i quali la p.a. si risolva nondimeno nel senso di confermare il contenuto dispositivo del primo provvedimento -. Solo in quest’ultimo caso il termine per impugnare inizia a decorrere dall’adozione del provvedimento confermativo

I procedimenti di riesame ad esito eliminatorio: l’annullamento d’ufficio e la revoca

La l. 15 del 2005 ha introdotto nella l. 241 del 1990 gli artt. 21-quinquies e 21-nonies. Tale ultima norma disciplina l’istituto dell’annullamento d’ufficio. Il presupposto dell’annullamento d’ufficio è l’illegittimità del provvedimento. Tale illegittimità, tuttavia, non è sufficiente ai fini dell’esercizio del potere in questione, occorrendo una valutazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico (diverso, quindi, da quello al mero ripristino della legalità) alla rimozione di un provvedimento. Ciò vale a configurare l’annullamento d’ufficio come un potere di carattere discrezionale. Anche il “fattore tempo” influenza la scelta se annullare o meno un precedente provvedimento illegittimo: la norma infatti richiede che l’annullamento intervenga “entro un termine ragionevole” dall’adozione del provvedimento “annullando”, e tenendo conto dell’interesse dei destinatari e dei controinteressati.
L’art. 21-quinquies, invece, disciplina la revoca: il presupposto per l’esercizio di tale potere non è la sussistenza di un vizio di legittimità, ma una nuova valutazione dell’interesse pubblico.
La norma, più specificamente, individua tre casi:

• sopravvenuti motivi di interesse pubblico
• mutamento della situazione di fatto
• nuova valutazione dell’interesse pubblico originario

I procedimenti di riesame ad esito eliminatorio: l’annullamento d’ufficio e la revoca (segue)

Tale ultima previsione, diversamente dalle altre due, ha suscitato negli interpreti alcune perplessità, nel punto in cui si riconoscerebbe alla p.a. un vero e proprio ius poenitendi (ciò sembra in contrasto con il principio del legittimo affidamento, riconosciuto anche a livello comunitario).
La norma inizialmente riguardava i soli provvedimenti ad efficacia durevole, ossia quei provvedimenti la cui efficacia si rinnova de diem in diem; nel 2007 (d.l. 7 del 2007, conv. nella l. 40 del 2007) è stato introdotto il comma 1-bis dell’art. 21-quinquies, che ha stabilito che, limitatamente alla revoca che incide su rapporti negoziali, la stessa possa riguardare anche provvedimenti ad efficacia istantanea. Il sacrificio del privato è controbilanciato dal diritto ad un indennizzo.
Quanto all’efficacia, si tende a ritenere che la revoca abbia effetti ex nunc e l’annullamento d’ufficio ex tunc.

Appendice normativa

Sezione I. Esecutorietà del provvedimento amministrativo.

Art.21-ter. Esecutorietà (1).

1. Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l’interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.
2. Ai fini dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato.
(1) Articolo inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Appendice normativa

Sezione II. I procedimenti di riesame ad esito eliminatorio: la revoca e l’annullamento d’ufficio.

Art.21-quinquies. Revoca del provvedimento (1).

1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati e’ parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilita’ da parte dei contraenti della contrarieta’ dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilita’ di tale atto con l’interesse pubblico (2

Appendice normativa

1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati e’ parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilita’ da parte dei contraenti della contrarieta’ dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilita’ di tale atto con l’interesse pubblico (3)
(1) Articolo inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15
(2) Comma aggiunto dall’articolo 13, comma 8-duodevicies, del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con modificazioni, in legge 2 aprile 2007, n. 40. Vedi, anche il comma 8-undevicies
(3) Comma aggiunto dall’articolo 12, comma 1-bis, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione

Appendice normativa

Art.21-nonies. Annullamento d’ufficio (1).

1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole
(1) Articolo inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15