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Marilena Rispoli » 15.L'offerta fuori sede e le tecniche di comunicazione a distanza


L’offerta fuori sede: definizione

Nella disciplina dei servizi di investimento, si rinvengono regole specificamente riferite all’offerta e alla prestazione dei servizi al di fuori delle sedi dell’intermediario.

Si tratta di una disciplina il cui obiettivo è di apprestare forme di tutela per l’investitore che entri in contatto con l’intermediario al di fuori delle sedi o dei locali di quest’ultimo, ossia in una situazione in cui possono mancare i presidi organizzativi e di controllo sull’attività posta in essere.

L’art. 30, comma 1, TUF definisce “offerta fuori sede” la promozione e il collocamento presso il pubblico di:

a) strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’emittente, del proponente l’investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento;
b) servizi e attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio.

Elementi centrali di questa definizione sono, anzitutto, la nozione di “promozione e collocamento“, di “sede” e di “dipendenza“.

Quanto alla prima, rientra nella nozione di offerta fuori sede ogni attività che si sostanzi non soltanto nella vera e propria “vendita” del servizio, ma anche in una attività promozionale finalizzata a tale vendita.

L’offerta fuori sede (segue)

In merito alla nozione di offerta fuori sede, vanno fatte due precisazioni importanti:

  1. l’offerta fuori sede va tenuta distinta dalla semplice pubblicità
  2. va tenuta distinta, altresì, dalle c.d. “tecniche di comunicazione a distanza”, per le quali è prevista una specifica disciplina. Tanto si ricava, in particolare, dall’art. 32 secondo cui «per tecniche di comunicazione a distanza si intendono le tecniche di contatto con la clientela diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato»

Ne consegue che:

  • le tecniche di contatto che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato non rientrano nella nozione di “offerta fori sede”, ma in quella di “tecniche di comunicazione a distanza”
  • le tecniche che comportano tale presenza fisica e simultanea rientrano nella nozione di offerta fuori sede
  • la pubblicità è un caso diverso sia dalle tecniche di comunicazione a distanza, sia dall’offerta fuori sede. Essa è caratterizzata da una valenza essenzialmente informativa mentre le altre fattispecie sono finalizzate alla conclusione del contratto all’interno di un rapporto diretto e personale con l’investitore

L’offerta fuori sede (segue)

La nozione di “sede” o “dipendenza” risulta dall’art. 2, comma 1, Reg. interm., che la definisce come «una sede, diversa dalla sede legale dell’intermediario autorizzato, costituita da una stabile organizzazione di mezzi e di persone, aperta al pubblico, dotata di autonomia tecnica e decisionale, che presta in via continuativa servizi o attività di investimento».

Quindi, non è corretto ritenere qualsiasi ufficio o luogo in cui l’intermediario svolge parte della propria attività identificabile come “sede” o “dipendenza”. È necessario che la sede possegga i requisiti richiesti dall’art. 2, configurandosi come un luogo in cui l’intermediario presta, attraverso un’organizzazione stabile di mezzi e di persone, uno o più servizi di investimento, in locali accessibili al pubblico.

L’offerta fuori sede non costituisce un servizio di investimento distinto rispetto agli altri; ne consegue che, per svolgere tale attività, i soggetti abilitati non devono ottenere una specifica autorizzazione. L’offerta fuori sede configura piuttosto una modalità di offerta dei singoli strumenti/servizi e non un’attività autonoma.

L’offerta fuori sede (segue)

Quanto agli strumenti finanziari, l’offerta fuori sede può essere effettuata soltanto:

  1. dai soggetti autorizzati alla prestazione del servizio di collocamento
  2. dalle società di gestione del risparmio e dalle Sicav, limitatamente alle quote e alle azioni di OICR

Con riferimento, invece, ai servizi e alle attività di investimento, occorre distinguere tra servizi propri e di terzi. Per i primi, ogni intermediario abilitato alla prestazione di un determinato servizio o attività di investimento è, altresì, abilitato ad offrirlo fuori sede (cfr. art. 30, comma 4, TUF).

Per i secondi, è previsto che gli intermediari possano svolgere tale attività a condizione che siano comunque autorizzati alla prestazione del servizio di collocamento.

Dunque, per l’offerta fuori sede di strumenti finanziari è necessaria (e sufficiente) l’autorizzazione alla prestazione del servizio di collocamento di strumenti finanziari, mentre per servizi e attività di investimento tale condizione non è richiesta se si tratta di servizi propri, essendo necessario ottenere l’autorizzazione alla prestazione del servizio di collocamento.

La disciplina dell’offerta fuori sede si applica anche ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari e, limitatamente ai soggetti abilitati, ai prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione.

L’offerta fuori sede. Le regole applicabili allo svolgimento dell’attività

Le regole che disciplinano l’offerta fuori sede, come detto, sono finalizzate a rafforzare ulteriormente la tutela dell’investitore, rispetto a quanto già previsto in via generale per lo svolgimento dei servizi di investimento.

In tal senso va il disposto dell’art. 30, comma 6, TUF che riconosce all’investitore il diritto di recesso dai contratti conclusi fuori sede, da esercitarsi entro sette giorni dalla data di sottoscrizione.

La norma riconosce all’investitore lo jus poenitendi stabilendo che l’efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell’investitore. Entro tale termine, l’investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; facoltà che va indicata nei moduli o formulari consegnati all’investitore.

La norma è assistita, in caso di violazione, dalla sanzione della nullità (relativa). L’art. 30, comma 7, TUF stabilisce che «l’omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente».

L’offerta fuori sede. I promotori finanziari

Per lo svolgimento dell’offerta fuori sede gli intermediari hanno l’obbligo di avvalersi di soggetti appositamente abilitati, denominati “promotori finanziari”.

Ai sensi dell’art. 31, comma 2, TUF «è promotore finanziario la persona fisica che, in qualità di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l’offerta fuori sede come dipendente, agente o mandatario».

a) L’accesso all’attività è riservato a soggetti iscritti in un apposito albo tenuto da un organismo rappresentativo della categoria
b) l’iscrizione all’albo avviene previo accertamento di requisiti specifici previsti dalla legge e, salvi i casi in cui è prevista l’iscrizione di diritto, previo superamento di apposito esame
c) il promotore è sottoposto ad analitiche regole di comportamento, formulate dalla stessa Consob, e a pregnanti meccanismi di controllo
d) il promotore finanziario può operare esclusivamente nell’interesse di un unico intermediario abilitato ed è soggetto a varie incompatibilità

I promotori finanziari (segue)

L’intervento del promotore vuole rappresentare uno strumento di rafforzamento della tutela dell’investitore, nello svolgimento di un’attività che la legge considera particolarmente delicata.

I promotori, infatti, sono tenuti a comportarsi con diligenza, correttezza, e trasparenza (art. 107 Reg. interm.); devono osservare le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano; devono, inoltre, rispettare le procedure e i codici interni di comportamento del soggetto abilitato che ha loro conferito l’incarico.

Inoltre, in base all’art. 108, al momento del primo contatto con un investitore, il promotore deve:

a) consegnare all’investitore una copia di una dichiarazione redatta dal soggetto abilitato, da cui risultino gli elementi identificativi di tale soggetto, gli estremi di iscrizione all’albo e i dati anagrafici del promotore, nonché il domicilio al quale indirizzare la dichiarazione di recesso prevista dall’art. 30, comma 6, TUF
b) consegnare all’investitore copia di una comunicazione conforme al modello di cui all’Allegato 4 del Regolamento Consob

I promotori finanziari (segue)

Oltre a queste regole specifiche, l’art. 31, comma 3, TUF prevede che « il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale».

Tale norma pone in capo all’intermediario abilitato una responsabilità rafforzata, rispetto a quella derivante dal diritto comune, per l’operato del promotore finanziario.

L’intermediario, infatti, risponde in solido con il promotore anche se i danni sono conseguenti ad attività svolte dal promotore in violazione dell’incarico affidatogli e, addirittura, anche nel caso di responsabilità accertata in sede penale.

Il presupposto è che l’intermediario professionale deve essere in grado di controllare attraverso appositi meccanismi l’operato dei propri promotori.

L’offerta fuori sede. I casi di esclusione

La legge individua due casi di esclusione dalla disciplina dell’offerta fuori sede.

  1. Nel primo caso l’esclusione è configurata in termini soggettivi, poiché è previsto che «non costituisce offerta fuori sede quella effettuata nei confronti dei clienti professionali», come definiti dalla disciplina MiFID (art. 30, comma 2, TUF). In tal modo, anche la disciplina dell’offerta fuori sede si configura come tipicamente volta a tutelare l’investitore debole.
  2. La seconda ipotesi riguarda l’oggetto dell’attività. L’art. 30, comma 8, dispone che la disciplina relativa al diritto di recesso nell’offerta fuori sede non si applica alle offerte pubbliche di vendita o sottoscrizione di azioni con diritto di voto, o di altri strumenti finanziari che permettono di acquisire o sottoscrivere azioni, purché le azioni e gli strumenti finanziari siano negoziati in mercati regolamentati. La ragione di tale esenzione è da ravvisare nella sussistenza di un’articolata disciplina, relativa alle offerte pubbliche di acquisto, che priva in parte di utilità l’istituto dello jus poenitendi.

Le tecniche di comunicazione a distanza

Le tecniche di comunicazione a distanza sono le «tecniche di contatto con la clientela diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato».

Assume rilievo normativo una delle modalità di distribuzione e collocamento di prodotti e servizi finanziari più innovative e, al contempo, in fase di maggior espansione.

L’art. 32, comma 2, TUF affida alla Consob, sentita la Banca d’Italia, il potere di disciplinare l’offerta a distanza di servizi di investimento e di prodotti finanziari, in conformità dei principi stabiliti nell’art. 30 TUF e nel Codice del consumo.

Il Regolamento intermediari (art. 79 ss.) individua, anzitutto, i soggetti che possono svolgere tale attività, la quale non richiede (come l’offerta fuori sede) una apposita autorizzazione, oltre a quella generale per lo svolgimento dei servizi di investimento.

Il Regolamento stabilisce l’applicabilità di tutte le regole relative alla prestazione dei servizi di investimento, aggiungendo però l’utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza è vietato o deve essere immediatamente interrotto nei confronti degli investitori che si dichiarino esplicitamente contrari a tale modalità.

Segue. Le tecniche di comunicazione a distanza

La disciplina delle vendite a distanza di servizi finanziari è disciplinata specificamente anche da un’apposita direttiva (2002/65/CE).

La direttiva si pone l’obiettivo di rafforzare la tutela dell’investitore nelle operazioni concluse a distanza e introduce regole particolari in materia di:

a) diritto di informazione del consumatore prima della conclusione del contratto
b) diritto di recesso, per il quale il termine viene esteso a 14 giorni e, in alcuni casi, a 30 giorni
c) modalità di pagamento del servizio
d) divieto di fornitura di servizi non richiesti

Il recepimento della direttiva è avvenuto con d.lgs. n. 190/2005 le cui disposizioni sono poi confluite nel Codice del consumo. La disciplina si applica alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, anche quando una delle fasi della commercializzazione comporta la partecipazione di un soggetto diverso dal fornitore.

Tali regole si applicano anche quando il contratto è concluso a distanza: l’elemento della conclusione del contratto è dunque determinante al fine di stabilire l’applicazione di regole speciali.

Le tecniche di comunicazione a distanza. Le previsioni del Codice del consumo

Per i contratti conclusi a distanza, il Codice del consumo prevede specifici oneri informativi nei confronti del consumatore: ai sensi dell’art. 67-quater, nella fase delle trattative e, comunque, prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta, gli sono fornite le informazioni riguardanti il fornitore, il servizio finanziario, il contratto a distanza e il ricorso.

Le informazioni devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile con qualunque mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza utilizzata, tenendo conto in particolare dei doveri di correttezza e buona fede nella fase precontrattuale e dei principi che disciplinano la protezione degli incapaci di agire e dei minori.

Elemento qualificante della disciplina è la previsione di uno specifico diritto di recesso a favore del consumatore: ai sensi dell’art. 67-duodecies, il consumatore dispone di un termine di 14 giorni per recedere dal contratto senza penali e senza doverne indicare il motivo. (segue)

Le tecniche di comunicazione a distanza. Le previsioni del Codice del consumo (segue)

Il termine durante il quale può essere esercitato il diritto di recesso decorre alternativamente:

a) dalla data di conclusione del contratto, tranne nel caso delle assicurazioni sulla vita, per le quali il termine comincia a decorrere dal momento in cui al consumatore è comunicato che il contratto è concluso
b) dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all’art. 67-undecies del Codice del consumo, se tale data è successiva a quella di cui alla lett. a)

L’efficacia dei contratti relativi ai servizi di investimento è sospesa durante la decorrenza del termine previsto per il diritto di recesso.

In base al Codice del consumo, è vietata la fornitura di servizi finanziari al consumatore che non ne ha fatto preliminarmente richiesta, se la fornitura comporta una domanda di pagamento immediato o differito. Il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta. Inoltre, l’utilizzazione di alcune tecniche di comunicazione a distanza richiede il previo consenso del consumatore (telefax, chiamata senza intervento dell’operatore).

L’art. 25-bis del TUF e l’estensione della disciplina ai prodotti bancari e assicurativi

L’art. 25-bis TUF estende ai prodotti bancari e assicurativi parte della disciplina applicabile alla prestazione dei servizi di investimento, così come l’art. 30, comma 9, TUF stabilisce che «il presente articolo si applica anche ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari e, limitatamente, ai soggetti abilitati, ai prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione».

La funzione di entrambe le discipline è di attrarre i prodotti suddetti nell’ambito dell’operatività della disciplina dei servizi di investimento e dell’offerta fuori sede, giudicate di maggiore tutela per l’investitore.

L’art. 25-bis prevede che si applicano gli artt. 21 e 23 TUF anche ai prodotti finanziari emessi da banche e imprese assicurative.

L’estensione della disciplina è limitata però alla sottoscrizione e al collocamento di tali prodotti, che pertanto restano disciplinati anche dalle rispettive normative di settore.

Materiali di studio e indicazioni bibliografiche

Consultare le fonti normative citate nella presente lezione, in particolare TUB e TUF, reperibili dai seguenti siti:

Banca d’Italia
Consob

I materiali di supporto della lezione

F. ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Giappichelli, Torino, 2010.

M. RISPOLI FARINA, G. ROTONDO, Il Mercato finanziario, Giuffrè Milano, 2005.

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