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Marilena Rispoli » 11.Servizi e attività di investimento: riserva di attività e accesso

Riserva di attività a favore dei soggetti abilitati

L’accesso alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento deve essere subordinato ad un’autorizzazione, rilasciata dalle autorità competenti degli Stati membri (art. 5 MiFID).

Vi è, inoltre, la possibilità per le imprese di investimento comunitarie di prestare, a determinate condizioni, il loro servizi anche negli altri Stati membri della U.E.

L’accesso a servizi e attività di investimento avviene in base modalità diverse a seconda che il soggetto sia una banca o un’impresa di investimento e a seconda che il soggetto sia italiano o straniero.

Il TUF (artt. 18 e 18-bis) prevede che le banche e le imprese di investimento non sono i soli soggetti che possono prestare servizi ed attività di investimento, poiché ad esse si aggiungono: le società di gestione del risparmio (SGR), le società di gestione armonizzate (SGA), le società di cui all’art. 107 TUB, gli agenti di cambio, i consulenti finanziari, le società fiduciarie iscritte in una sezione speciale dell’albo delle SIM, le società di gestione dei mercati regolamentati.

Riserva di attività a favore dei soggetti abilitati (segue)

L’esercizio professionale di servizi e attività di investimento nei confronti del pubblico è riservato alle imprese di investimento e alle banche (art. 18, comma 1, TUF).

La nozione di “impresa di investimento” comprende sia le SIM, sia le imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie.

La nozione di banca deriva dal TUB e comprende sia quelle italiane, sia quelle autorizzate a svolgere la loro attività in Italia (art. 1, comma 1, TUB).

Banche e imprese di investimento sono le due categorie principali di soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi e attività di investimento e per esse la riserva è configurata senza limitazioni: possono prestare tutti i servizi e le attività di investimento, senza eccezione alcuna.

Le SIM e le banche si presentano come intermediari a operatività multipla perché possono svolgere un’ampia gamma di servizi e attività finanziarie che va oltre i soli servizi di investimento.

Riserva di attività a favore di SIM e banche e altri soggetti abilitati

La riserva a favore di SIM e banche pur essendo formulata in termini ampi, non è assoluta in quanto va condivisa con altri soggetti:

a) gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 TUB possono prestare i servizi di negoziazione per conto proprio e di esecuzione di ordini su strumenti derivati, e il servizio di collocamento di strumenti finanziari (con o senza forme di garanzia); l’individuazione di casi e condizioni è affidata alla Banca d’Italia, sentita la Consob
b) le società di gestione del risparmio (SGR) e le società di gestione armonizzate (cioè l’omologo europeo delle SGR) possono prestare i servizi di gestione di portafogli e di consulenza
c) gli agenti di cambio (residuali) possono prestare (cfr. art. 201 TUF) i seguenti servizi: 1) esecuzione di ordini per conto dei clienti; 2) collocamento senza assunzione a fermo o assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; 3) gestione di portafogli; 4) ricezione e trasmissione di ordini; 5) consulenza in materia di investimenti
d) le società fiduciarie, iscritte nella sezione speciale dell’albo SIM, possono continuare a svolgere attività di gestione di portafogli
e) Poste italiane è autorizzata a prestare alcuni servizi di investimento (v. d.P.R. 144/2001, art. 12)

Lo svolgimento “professionale” dei servizi di investimento

L’art. 18 TUF richiede, tra l’altro, per i servizi e le attività di investimento:

lo svolgimento professionale
l’esercizio nei confronti del pubblico

La ratio è evidente: un servizio svolto in maniera non abituale si colloca al di sotto della soglia di rilevanza per l’applicazione delle pervasive regole previste per lo svolgimento dei servizi di investimento; analogamente, un servizio che non è prestato nei confronti del pubblico esaurisce i propri effetti nella sfera del soggetto che lo svolge e sarebbe eccessivo sottoporre il prestatore alle suddette regole.

Le due condizioni devono essere soddisfatte entrambe.

Il d.m. 26 giugno 1997 n. 329, fornisce i dati per definire la portata della riserva di attività sia per quanto attiene alla “professionalità” che alla nozione di “pubblico”.

Per quanto riguarda al profilo della professionalità, non rientrano nella riserva di attività i «servizi prestati in via occasionale e accessoria, senza predisposizione di idonei schemi organizzativi per il loro svolgimento» [art. 2, comma 1, lett. b), d.m.].

Dunque, la nozione di “professionalità” deve essere intesa nel senso di svolgimento sistematico, abituale, ricorrente dell’attività: tutti elementi ricavabili già dalla nozione di imprenditore, di cui all’art. 2082 c.c.

A tutto questo, però, la normativa secondaria aggiunge anche il requisito degli “idonei schemi organizzativi”.

Lo svolgimento “nei confronti del pubblico” dei servizi di investimento

Per quanto riguarda la nozione di “pubblico” il d.m. n. 329/1997 non fornisce una vera e propria definizione, ma si limita ad individuare alcuni casi di esclusione, stabilendo che non ricadano nella riserva i «servizi prestati da imprese esclusivamente ad imprese controllanti, controllate ovvero collegate alla stessa controllante o ad imprese ad essa collegate, in quanto non esercitate nei confronti del pubblico».

Anche in questo caso vi è una forte affinità con la disciplina bancaria relativa alla definizione di raccolta del risparmio effettuata presso il pubblico.

In via interpretativa, quindi, e avvalendosi della menzionata affinità con le norme dettate per le banche, si deve considerare svolta nei confronti del pubblico quella attività che, genericamente si rivolge a soggetti o economie terze anche se numericamente limitate e anche se preventivamente individuate o identificate.

Esigenze di vigilanza si pongono, infatti, anche nei casi in cui l’attività si rivolge a soggetti numericamente ridotti, ma al di fuori dell’economia del soggetto che presta il servizio.

L’accesso delle SIM ai servizi ed attività di investimento

Definita la portata della riserva, è necessario ora analizzare l’accesso all’attività e ai servizi da parte delle singole categorie di soggetti.

L’accesso delle SIM alla prestazione dei servizi e attività di investimento è subordinato all’ottenimento di un’autorizzazione amministrativa.

Il TUF (art. 19) individua nella Consob l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione. Anche la fine di garantire il rispetto dei principi di coordinamento stabiliti dalla legge, l’autorizzazione viene rilasciata “sentita la Banca d’Italia”.

Ai sensi dell’art. 19, le condizioni per il rilascio dell’autorizzazione sono:

a) la forma di società per azioni
b) la denominazione sociale deve comprendere le parole “società di intermediazione mobiliare”
c) la sede legale e la direzione generale devono essere situate in territorio italiano
d) il capitale versato non deve essere inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia (segue)

L’accesso delle SIM ai servizi ed attività di investimento (segue)

e) deve essere presentato, insieme all’atto costitutivo e allo statuto, un programma concernente l’attività iniziale, ivi compresa l’illustrazione dei tipi delle operazioni previste, delle procedure adottate per l’esercizio dell’attività e dei tipi di servizi accessori che si intende esercitare, nonché una relazione sulla struttura organizzativa, ivi compresa l’illustrazione dell’eventuale affidamento a terzi di funzioni operative essenziali
f) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità indicati dall’art. 13 TUF
g) i partecipanti al capitale devono possedere i requisiti di cui all’art. 14 TUF
h) la struttura del gruppo non deve essere tale da pregiudicare l’obiettivo esercizio della vigilanza sulla società e siano fornite le informazioni richieste dall’art. 15, comma 1 TUF

Con il recepimento della MiFID sono stati previsti requisiti di accesso alla prestazione dei servizi più stringenti di quelli contenuti nella direttiva del 1993 e, quindi, nel TUF. In particolare, la MiFID ha rafforzato i requisiti di tipo “organizzativo” imposti ai soggetti abilitati, con specifico riferimento ai profili del conflitto di interessi, dell’esternalizzazione di funzioni, delle procedure aziendali.

Segue. L’accesso delle SIM ai servizi ed attività di investimento

I requisiti per l’accesso possono distinguersi in due categorie:

i requisiti che attengono al soggetto abilitato (esponenti aziendali, partecipanti al capitale, capitale minimo ecc.)
requisiti di tipo organizzativo

Il rilascio dell’autorizzazione non è subordinato, tuttavia, al solo rispetto delle condizioni previste dall’art. 19, ma anche all’osservanza della “sana e prudente gestione” del soggetto e (con innovazione introdotta dalla MiFID) al fatto che sia assicurata la capacità dell’impresa di esercitare correttamente i servizi e le attività di investimento.

Per quanto concerne la gestione dell’iter autorizzativo, spetta alla Consob, sentita la Banca d’Italia, disciplinare la procedura di autorizzazione e le ipotesi di decadenza dalla stessa quando la SIM non abbia iniziato o abbia interrotto lo svolgimento dei servizi autorizzati (art. 19, comma 3). La materia è analiticamente regolata agli artt. 7-16 del Regolamento intermediari.

Dalla normativa regolamentare emerge chiaramente che l’autorizzazione è richiesta solo al fine dell’avvio dell’attività e non già come condizione per l’iscrizione della società nel registro delle imprese.

L’accesso delle SIM ai servizi ed attività di investimento (segue)

Other Placeholder: In merito alla fase istruttoria della domanda di autorizzazione, il regolamento intermediari (art. 11) attribuisce alla Consob il potere di richiedere ulteriori elementi informativi, rispetto a quelli rappresentati all’atto del deposito della domanda, nei confronti:

della società richiedente
di coloro che svolgono funzioni di direzione, amministrazione e controllo e dei soci della società richiedente
di qualsiasi soggetto estero

Decorso il termine di 120 giorni senza che la Consob abbia deliberato sulla domanda, la stessa deve intendersi accolta, secondo un tipico meccanismo di silenzio-assenso (art. 11, comma 4 Reg. interm.).

L’accesso delle SIM ai servizi ed attività di investimento (segue)

Una volta rilasciata, l’autorizzazione può anche venire meno.

A tal fine bisogna distinguere:

la decadenza
la rinuncia
la revoca

Per quanto attiene alla decadenza, il Regolamento intermediari (art. 15) prevede che le SIM devono dare inizio allo svolgimento di ogni singolo servizio entro il termine di dodici mesi dalla data della relativa autorizzazione, a pena di decadenza dall’autorizzazione stessa. La decadenza si verifica automaticamente, per il solo fatto che l’intermediario non ha avviato la prestazione del servizio nei termini prescritti. Stessa regola è applicabile qualora la SIM non svolga di fatto da almeno 12 mesi un determinato servizio.

Nel caso della rinuncia, è la SIM che intende volontariamente cessare l’attività o la prestazione di un determinato servizio. Dato che questa decisione può pregiudicare gli interessi degli investitori, essa è soggetta all’approvazione della Consob, sentita la Banca d’Italia (art. 12 Reg. interm.).

Per quanto attiene alla revoca, si rinvia alla trattazione della disciplina delle crisi.

L’accesso ai servizi ed attività di investimento da parte delle imprese comunitarie

Il TUF, in attuazione del principio del mutuo riconoscimento, consente alle imprese di investimento comunitarie, autorizzate alla prestazione dei servizi e attività di investimento nel Paese di origine, di svolgere i medesimi servizi e attività in Italia.

Ciò può avvenire mediante apertura di succursali ovvero in regime di libera prestazione di servizi.
Le attività esercitabili in Italia sono quelle individuate nell’Allegato A al TUF e che rientrano nella portata della disciplina del mutuo riconoscimento, secondo quanto stabilisce la MiFID.

Ai fini dello stabilimento di succursali di intermediari comunitari nel territorio italiano è necessaria, per il primo insediamento, una comunicazione alla Consob da parte dell’autorità competente dello Stato membro di origine. La succursale può iniziare l’attività decorsi due mesi dalla comunicazione (art. 27, comma 1).

Un sistema analogo si applica all’operatività in regime di libera prestazione di servizi: anche in questo caso l’avvio dell’attività è subordinato al fatto che la Consob sia stata informata dall’autorità competente dello Stato di origine (art. 27, comma 2, TUF).

La procedura è dettagliatamente disciplinata nel Regolamento intermediari (artt. 22-25) e riguarda solo i servizi ammessi al mutuo riconoscimento.

L’accesso ai servizi ed attività di investimento da parte delle imprese extracomunitarie

L’operatività delle imprese di investimento extracomunitarie è sottoposta ad una disciplina specifica.
Anzitutto, è prevista una apposita autorizzazione, per la quale è competente la Consob, sentita la Banca d’Italia (art. 28 TUF).

Il rilascio dell’autorizzazione è subordinato al possesso dei requisiti di cui all’art. 28 TUF, tra cui va evidenziata la sussistenza di condizioni di reciprocità con lo Stato di origine dell’intermediario, nei limiti consentiti dagli accordi internazionali e da apposite intese tra la Banca d’Italia, la Consob e l’autorità dello Stato di origine.

Le imprese di investimento extracomunitarie possono essere autorizzate a prestare i loro servizi e attività con o senza stabilimento di succursali, purché sussistano i requisiti indicati dall’art. 28 TUF.

La Consob può indicare, sentita la Banca d’Italia, i servizi che le imprese di investimento extracomunitarie non possono prestare nel territorio italiano senza stabilimento di succursali. Ciò al fine di assoggettare l’intermediario ad un controllo più diretto e di imporre requisiti più stringenti di organizzazione e comportamento.

L’operatività all’estero delle SIM

Le SIM sono, a loro volta, ammesse al beneficio del mutuo riconoscimento, ovviamente in ambito comunitario.
Ai sensi del TUF (art. 26), le SIM possono operare:

a) in uno Stato comunitario, anche senza stabilirvi succursali, in conformità a quanto stabilito dalla disciplina comunitaria e nazionale
b) in uno Stato extracomunitario, anche senza stabilirvi succursali, previa autorizzazione della Banca d’Italia

Questa eventualità è subordinata, come per il caso opposto, all’esistenza di intese di collaborazione tra la Banca d’Italia, la Consob e le competenti autorità dello Stato ospitante.
Regole analoghe si applicano alla prestazione, in altri Stati comunitari, di servizi e attività non ammessi al mutuo riconoscimento. La procedura è simile a quella prevista per gli intermediari esteri.

Va detto, infine, che la Banca d’Italia può rifiutare l’autorizzazione all’apertura di una succursale per motivi che attengono alla «adeguatezza della struttura organizzativa e della situazione finanziaria, economica e patrimoniale della SIM» (Provv. 4 agosto 2000).

L’accesso ai servizi ed attività di investimento da parte delle banche e degli altri intermediari abilitati

L’accesso delle banche ai servizi di investimento è regolato in maniera del tutto diversa rispetto alle imprese di investimento.

Prevale in questo caso la disciplina bancaria e l’autorizzazione non è rilasciata dalla Consob, ma dalla Banca d’Italia (art. 19, comma 4, TUF).

Per quanto riguarda le altre categorie di intermediari abilitati, l’accesso ai servizi di investimento è soggetto regole particolari:

per le società di gestione del risparmio, l’autorizzazione alla prestazione del servizio di gestione di portafogli e/o del servizio di consulenza è rilasciata dalla Banca d’Italia, sentita la Consob (art. 34 TUF)
per le società di gestione armonizzate (SGA) si applicano i principi visti in precedenza per l’esercizio delle attività in mutuo riconoscimento
per gli intermediari iscritti nell’elenco di cui all’art. 107 TUB, l’autorizzazione è rilasciata dalla Banca d’Italia
le società fiduciarie iscritte nella sezione speciale dell’albo SIM non possono svolgere servizi diversi da quello di gestione, per il quale risultavano già autorizzate prima del TUF
per gli agenti di cambio si applica l’art. 201 TUF
le società di gestione dei mercati regolamentati che intendono svolgere anche attività di gestione di sistemi multilaterali sono autorizzate dalla Consob

I consulenti finanziari

Il recepimento della direttiva MiFID consente la prestazione del servizio di consulenza anche alle persone fisiche, in possesso di determinati requisiti.

La materia è disciplinata nel TUF dall’art. 18-bis.

La prestazione del servizio di consulenza viene estesa alle persone fisiche in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza e patrimoniali, stabiliti dalla normativa secondaria, che il TUF affida al Ministro dell’economia, sentite Banca d’Italia e Consob. In ogni caso, la consulenza da parte di persone fisiche non può contemplare la detenzione di somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti.

L’accesso al servizio è subordinato all’iscrizione in un albo al quale si applicano regole analoghe a quelle che disciplinano i promotori finanziari.

La tenuta dell’albo spetta a un organismo, i cui rappresentanti sono nominati con decreto ministeriale. Tale organismo ha anche compiti di vigilanza e poteri sanzionatori nei confronti degli iscritti ed è a sua volta sottoposto alla vigilanza della Consob e del Ministro dell’economia.