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Marilena Rispoli » 7.La vigilanza sui soggetti abilitati - parte prima


La vigilanza sui soggetti abilitati. Aspetti generali

La disciplina degli intermediari (nel TUF) si articola su due livelli diversi, tra loro complementari:

  1. il primo è rappresentato da norme che si applicano, in generale, a tutte le categorie di soggetti disciplinati dal TUF (imprese di investimento, società di gestione del risparmio, Sicav e, in parte, agli agenti di cambio).
    • Questo primo livello si articola, a sua volta, in tre sottolivelli:
      • a) norme in materia di vigilanza
      • b) disciplina degli esponenti aziendali e dei partecipanti al capitale
      • c) disciplina delle crisi
  2. il secondo livello è rappresentato da norme riferibili soltanto ad alcuni soggetti o allo svolgimento di determinate attività. Gli ambiti più rilevanti sono: disciplina dei servizi di investimento e gestione collettiva del risparmio.

La analogia sistematica tra TUB e TUF

La formulazione di un insieme di regole omogenee applicabili a tutte le categorie di intermediari rappresenta una delle innovazioni più significative del TUF. In precedenza, i vari intermediari erano sottoposti a discipline distinte e non sempre coordinate.
Il TUF, dunque, tenta di individuare una disciplina comune e generale degli intermediari finanziari attraverso un livellamento delle regole esistenti e l’adozione di standard comuni.
Si tratta di norme (specie quelle sulla vigilanza) fortemente modellate sulle analoghe previsioni dettate per le banche.
La somiglianza tra TUB e TUF deriva sostanzialmente dall’affinità esistente tra la seconda direttiva bancaria di coordinamento e la direttiva 93/22/CE sui servizi di investimento.
Ne risulta una disciplina uniforme che interessa sia i soggetti regolati dal TUF che le banche e, in sostanza, l’intera materia dell’intermediazione finanziaria.
Va precisato che le banche restano comunque soggette alla disciplina di base del TUB, mentre il TUF si applica loro limitatamente allo svolgimento delle attività e dei servizi regolati da quest’ultimo.
Si verifica, in definitiva, una scissione tra la disciplina del soggetto, e quella dell’attività.

La ripartizione delle competenze di controllo tra Banca d’Italia e Consob

La disciplina della vigilanza (come nel TUB) è divisa in diversi ambiti:

  • vigilanza regolamentare (art. 6)
  • vigilanza informativa (art. 8)
  • vigilanza ispettiva (art 10)

La materia è inquadrata sul piano dei principi dall’art. 5 rubricato “Finalità e destinatari della vigilanza”, norma sensibilmente modificata a seguito del recepimento della direttiva MiFID (come detto, avvenuto con il d.lgs. 164/2007).
Anche dopo questo intervento però, la norma conserva l’impostazione di fondo consistente nel ripartire l’attività di vigilanza tra Consob e Banca d’Italia, secondo un criterio di tipo funzionale.
Tale criterio è alternativo rispetto a quello della ripartizione dei compiti per categorie di soggetti o, all’estremo, della vigilanza accentrata, ossia affidata ad un’unica autorità. Si tratta di un modello che consiste nell’affidamento a ciascuna autorità di poteri e funzioni specifici da esercitarsi nei confronti di tutte le categorie di soggetti sottoposte all’attività di vigilanza.

La ripartizione delle competenze di controllo tra Banca d’Italia e Consob (Segue)

Il TUF conferma la scelta di principio (già presente in diverse leggi precedenti) di affidare alla Banca d’Italia la vigilanza c.d. “prudenziale” e alla Consob la vigilanza sulla “trasparenza” e sulla “correttezza dei comportamenti”.
Più specificamente, il TUF (art. 5, commi 2 e 3) stabilisce che la Banca d’Italia è competente per quanto riguarda:

  • il contenimento del rischio
  • la stabilità patrimoniale
  • la sana e prudente gestione

La Consob è competente per quanto riguarda:

  • la trasparenza
  • la correttezza dei comportamenti

Entrambi esercitano i poteri di controllo nei confronti dei soggetti abilitati, vigilando ciascuna sull’osservanza delle disposizioni legislative e regolamentari secondo le competenze sopra descritte (cfr. art. 5, comma 4).

La ripartizione delle competenze di controllo tra Banca d’Italia e Consob (Segue)

La ripartizione delle funzioni di vigilanza per finalità si articola poi concretamente in singole disposizioni che attengono rispettivamente alla vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva.
Al fine di risolvere gli eventuali problemi di delimitazione dei rispettivi ambiti, il TUF individua analiticamente i poteri spettanti all’una o all’altra autorità. Inoltre, con il recepimento della MiFID sono state individuate alcune materie nelle quali l’esercizio dei compiti di vigilanza regolamentare deve avvenire congiuntamente.

La ripartizione per funzioni dell’attività di vigilanza valorizza le specifiche competenze di ciascuna autorità, ma pone evidenti problemi di coordinamento e collaborazione tra le stesse. Il TUF stabilisce, come si è visto nelle lezioni precedenti, precisi obblighi di collaborazione tra le autorità (art. 4). Successivamente, ribadisce questi obblighi nell’art. 5 proprio in considerazione dei problemi legati alla ripartizione delle funzioni di controllo tra Banca d’Italia e Consob.
L’art. 5, infatti, non solo stabilisce un generico obbligo di collaborazione (ribadendo quanto affermato nell’art. 4), ma dispone che le due autorità devono operare in modo coordinato «anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati». Le autorità poi devono darsi reciproca comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità rilevate nell’esercizio dell’attività di vigilanza.
A tali disposizioni si aggiunge il comma 5-bis (introdotto dalla MiFID) che richiede alla Banca d’Italia e alla Consob di stipulare un protocollo di intesa finalizzato a coordinare l’esercizio delle proprie funzioni e a ridurre al minimo gli oneri sui soggetti abilitati.
Il protocollo deve regolare:
- i compiti spettanti a ciascuna autorità e le modalità del loro svolgimento
- lo scambio di informazioni

Le finalità generali della vigilanza

Ai sensi dell’art. 5, comma 1, TUF, la vigilanza sulle attività disciplinate dalla Parte II ha come obiettivi:

a) la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario
b) la tutela degli investitori
c) la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario
d) la competitività del sistema finanziario
e) l’osservanza delle disposizioni in materia finanziaria

Questa norma individua le finalità generali al perseguimento delle quali è orientata l’attività di vigilanza sugli intermediari.
Nella versione novellata non compare più il riferimento alla “sana e prudente gestione” dei soggetti vigilati che era assunta a parametro generale per l’intera attività di vigilanza sugli intermediari. Ora tale criterio compare al comma 2 del medesimo art. 5, ove si indicano le finalità perseguite dalla sola Banca d’Italia nell’esercizio della vigilanza. Ma non pare che questa modifica comporti conseguenze particolarmente rilevanti sul piano sistematico.

Le finalità generali della vigilanza: la sana e prudente gestione

La “sana e prudente gestione” è un criterio che proviene dall’ordinamento comunitario ed è funzionale alla valutazione della qualità del soggetto abilitato, con particolare riguardo ai requisiti degli esponenti aziendali e all’acquisto di partecipazioni. Il legislatore italiano ne ha fatto un principio generale che informa l’intera attività di vigilanza.
Si tratta certamente di un parametro molto ampio che, in teoria, potrebbe anche condurre a valutazioni discrezionali da parte delle autorità di vigilanza. In realtà, esso deve ritenersi riferito a valutazioni di natura squisitamente tecnica.
Ne consegue, anche sulla base dei principi di diritto comunitario, che nell’espressione “sana e prudente gestione”:

  • il termine “sana” vada riferito ad una gestione condotta secondo criteri di redditività, ossia ad una gestione potenzialmente profittevole
  • il termine “prudente”, ad una gestione tendenzialmente avversa al rischio o, comunque, volta al controllo e al monitoraggio del rischio nello svolgimento delle diverse attività o servizi

La vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva

La vigilanza si articola in tre componenti generali più due specifiche.
Quelle generali sono:

a) vigilanza regolamentare
b) vigilanza informativa
c) vigilanza ispettiva

Quelle specifiche sono rappresentate appunto dai c.d. “interventi specifici” e dalla vigilanza sui gruppi. Ancora una volta l’assonanza con la disciplina del TUB è più che evidente.
A differenza del TUB, tuttavia, il TUF deve porsi il problema della ripartizione, all’interno delle singole articolazioni della vigilanza, dei compiti spettanti alla Banca d’Italia rispetto a quelli della Consob.
È in tali profili che viene ad applicarsi, infatti, il principio generale della ripartizione di competenze per funzioni tra le due autorità, secondo lo schema stabilito dall’art. 5.

I materiali di supporto della lezione

F. ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Giappichelli, Torino, 2010.

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