Giovanna De Minico » 14.Articolo 15 della Costituzione e Riservatezza

Art.15 Costituzione

Seminario della Dott. Antonietta Rubino

Articolo 15 della Costituzione

La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.
La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.

Regime giuridico

1- Garanzia inviolabile della persona: dubbia sottoponibilità del diritto a revisione costituzionale. a) Tesi dell’irrivedibilità assoluta del diritto, come per gli artt. 13, 14, 15 Cost. “minimo inviolabile della persona umana” (A. Pace, Commento all’art. 15, in Branca G. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Bologna, 1977). b) Tesi della sua revisione parziale, se ne escluderebbe solo il nocciolo duro.

2 – Riserve di legge e di giurisdizione.
a) Quanto alla prima, le limitazioni alla libertà di comunicazione possono essere decise solo dal legislatore a garanzia della democraticità del limite. Ma un Parlamento eletto con un sistema sostanzialmente maggioritario è ancora in grado di attende a questa funzione? Oppure anche la riserva di legge, come gli altri istituti della prima parte della nostra Costituzione, è intimamente collegata a un impianto politico di tipo rappresentativo?
b) Quanto alla seconda: i limiti prescritti ex lege possono essere disposti solo per atto motivato dell’Autorità giudiziaria. Quindi, si escludono gli atti amministrativi provvisori, neanche in casi di necessità e d’urgenza.

Diversità dall’21, co. 4, Cost. ma anche dagli artt. 13 e 14. Ratio della differenza: nel 1948 non si avvertiva la necessità di prevedere una procedura d’urgenza per il sequestro della posta. Ma l’avvento di internet ha messo in discussione questa diversità di regime?
Garanzia della motivazione: Corte Costituzionale n. 34/73 – nel caso delle intercettazioni il giudice deve indicare indispensabilità, scopo, durata ed eventuale proroga.

Titolarità del diritto

Chi è il titolare?

• Persone fisiche (tra cui vanno considerati anche gli stranieri e gli apolidi, nonché i minori);
• persone giuridiche (solo quelle di diritto privato, non potendosi riconoscere una libertà civile allo Stato e agli enti pubblici: così A. Pace, commento all’at. 15, cit.);
• e qualsiasi formazione sociale.

L’universalità deriva del carattere di inviolabilità, che rende la libertà di comunicazione una libertà fondamentale.

Elementi caratterizzanti

1. animus del mittente;
2. mezzo utilizzato capace di escludere i soggetti terzi dalla conoscenza dei contenuti.

1) Animus del mittente

Differenze con la comunicazione rivolta alla collettività:

1. Carattere intersubiettivo: L’espressione dell’idea o della notizia formulata da un soggetto (mittente) deve essere indirizzata alla sfera di uno o più soggetti determinati (destinatari).
2. Infungibilità dei destinatari: rilievo delle qualità specifiche del destinatario (es. video on demand, il cui rapporto tra gestore del servizio e utente interessa soggetti fungibili).
3. Diffusione del messaggio: caso di persone determinate e infungibili, ma numerose. Si pensi a una convention di professionisti di un ordine. In questo caso occorre valutare se le modalità comunicative adottate manifestino la volontà di “selezionare” i propri interlocutori dal resto della collettività.

Mittente – destinatari

Equiordinazione del mittente e del destinatario quanto alla titolarità del diritto, ciò si evince dalla struttura sintattica della norma; infatti, l’art. 15 Cost. nel sancire l’inviolabilità della corrispondenza si riferisce indifferentemente al mittente e al destinatario.

Ne consegue che la rinuncia dell’uno ricade sull’altro.
Casistica: Lettera di Veronica Berlusconi su Repubblica del 31 gennaio 2007.

2) Mezzo utilizzato per realizzare la comunicazione

Mezzo utilizzato capace di escludere i soggetti terzi dalla conoscenza dei contenuti (di per sé idoneo a escludere la conoscenza da parte dei terzi).

Comunicazioni aperte (es. cartoline illustrate): il fondamento della segretezza si ravvisa nei requisiti dell’attualità e della determinazione o determinabilità dei destinatari.
Le caratteristiche del mezzo incidono solo sul quantum di tutela, non anche sull’operatività della garanzia costituzionale.

Corte costituzionale, sent. n. 1030/1988. Irrilevante l’elemento dell’idoneità tecnica del mezzo a garantire la segretezza dei contenuti.
La riconducibilità all’art. 15 o all’art. 21 della Costituzione dipende dal fatto che la comunicazione sia effettuata con “strumenti tipicamente preordinati a realizzare comunicazione interpersonali e non a diffondere messaggi alla generalità: e il fatto che questi siano, per ragioni tecniche, captabili da terzi e che la legge non assicuri la protezione da interferenze, non giova a mutarne l’essenziale destinazione”.

Alle mailing list e alle newsletter quale tutela va applicata?
Mailing list: Tribunale di Milano, I civile 5 giugno 2007. La personalità della comunicazione non è unicità, ma predeterminazione dei destinatari, cui il mittente intende inviare il proprio messaggio di posta elettronica.

Le intercettazioni

Le intercettazioni possono essere disposte solo per alcuni reati e con l’autorizzazione del giudice al P.M. (artt. 266 – 271 c.p.p).

Individuazione dei delitti per i quali è possibile disporre l’intercettazione (art. 266 c.p.p.).

Presupposti del decreto autorizzatorio del giudice, ossia la presenza di “gravi indizi di reato” e la assoluta indispensabilità dell’intercettazione ai fini della prosecuzione delle indagini (art. 267 c.p.p.).

Modalità di esecuzione delle intercettazioni.

Le intercettazioni: il regime delle pubblicazioni

Il codice di procedura penale:

a) vieta la pubblicazione di atti coperti dal segreto o anche solo del loro contenuto (art. 114, co. 1, c.p.p.);

b) vieta anche la pubblicazione di atti non più coperti dal segreto fino alla conclusione delle indagini preliminari o al termine dell’udienza preliminare (art. 114, co. 2, c.p.p.);

c) consente sempre, però, la pubblicazione del contenuto di atti non coperti dal segreto (art. 114, co.7, c.p.p.) e considera gli atti d’indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria non più coperti dal segreto quando l’imputato ne possa avere conoscenza (art. 329 c.p.p.; v. anche art. 268, co.6, c.p.p. relativo al deposito di atti concluse le operazioni di intercettazione).

Gli interventi del Garante in tema di intercettazioni

Provvedimento del Garante del 15 dicembre 2005: prescrizioni relative alle misure di sicurezza che devono essere adottate dai fornitori di comunicazione che adempiono ai provvedimenti dell’autorità giudiziaria in materia di intercettazioni.
Gli accorgimenti prescritti dal Garante ai gestori riguardano in particolare:

1. l’individuazione più selettiva del ristretto numero di incaricati designati a trattare i dati;
2. la separazione tra i dati di carattere contabile dai dati documentali prodotti nel corso delle attività svolte su richiesta dell’autorità giudiziaria;
3. l’adozione di procedure di autenticazione robuste per l’accesso informatico da parte del personale incaricato ai dati trattati, con il ricorso anche a caratteristiche biometriche;
4. l’adozione di sistemi di comunicazione con l’autorità giudiziaria, basati su aggiornati strumenti telematici e tecniche di firma digitale, evitando l’uso di sistemi meno sicuri (es.telefax);
5. la maggiore protezione dei dati, per il periodo di presenza nei data base dei gestori, con strumenti avanzati di cifratura;
6. la cancellazione immediata dei dati dopo la loro comunicazione all’autorità giudiziaria.

Segue:

Provvedimento del Garante 21 giugno 2006: pubblicazione di intercettazioni telefoniche e dignità della persona che richiama ai principi fissati dal c.p.p. e dal codice privacy.

Il Garante per la privacy ribadisce i principi che regolano la pubblicazione delle intercettazioni telefoniche, raccomandando il massimo senso di responsabilità nel valutare con scrupolo l’essenzialità delle notizie pubblicate.
In diverse occasioni il Garante ha sanzionato testate giornalistiche che avevano superato i limiti della libertà di cronaca e in qualche caso ha anche bloccato la pubblicazione di passi più privati di conversazioni telefoniche e sms. È legittimo questo tipo di intervento del Garante o finisce per violare la Costituzione, che all’art. 21, comma 2 prevede che “La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure”? (vedi G. De Minico, Al Garante della privacy poteri troppo estesi, in Il sole 24 ore del 20 aprile 2007).

Disciplina dati di traffico

Artt. 123 e 132 del codice della privacy prevedono i tempi e le possibilità di utilizzo dei dati di traffico per finalità commerciali e per finalità di giustizia.

1) Per finalità commerciali, l’art. 123 stabilisce che: i dati relativi al traffico riguardanti abbonati e utenti trattati dal fornitore sono cancellati o resi anonimi quando non sono più necessari ai fini della trasmissione della comunicazione elettronica. Ma la norma prevede tassative eccezione alla regola generale

Continua…

2) Per finalità di giustizia, l’art. 132 prevede che:

• i dati relativi al traffico telefonico, sono conservati dal fornitore per ventiquattro mesi dalla data della comunicazione, per finalità di accertamento e repressione dei reati;
• mentre, per le medesime finalità, i dati relativi al traffico telematico, esclusi comunque i contenuti delle comunicazioni, sono conservati dal fornitore per dodici mesi dalla data della comunicazione;
• I dati relativi alle chiamate senza risposta, sono conservati per trenta giorni;
  Procedura di acquisizione: Entro il termine di cui al comma 1, i dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del pubblico ministero anche su istanza del difensore dell’imputato, della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa e delle altre parti private.

Prima del “dl Pisanu” (art. 6 del d.l. 144/2005) i dati erano “acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del giudice su istanza del pubblico ministero o del difensore dell’imputato, della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa e delle altre parti private”.
C’è stato un affievolimento delle garanzie? In questo caso la riserva di giurisdizione si può dire rispettata?

Continua…

Problema: le garanzie del 15 sono estendibili ai dati di traffico?

La Corte costituzionale con la sentenza n. 81/93 ha affermato che “la riservatezza è tale da ricomprendere non solo la segretezza del contenuto, ma anche quella relativa all’identità dei soggetti e ai riferimenti di tempo e di luogo della comunicazione stessa”.

Dati esterni alla comunicazione possono rivelare il contenuto della comunicazione? Questione controversa soprattutto per i dati di navigazione.

Provvedimento del Garante

Provvedimento del 17 gennaio 2008, (modificato il 24 luglio 2008, a seguito del recepimento della Direttiva 2006/24/CE) relativo alle misure da adottare per la conservazione dei dati di traffico per finalità di giustizia.

Il provvedimento chiarisce anche la distinzione tra traffico telefonico e telematico ai fini del tempo di conservazione dei dati.

Nei primi sono ricompresi:

• le chiamate telefoniche, incluse le chiamate vocali, di messaggeria vocale, in conferenza e di trasmissione dati tramite telefax;
• I servizi supplementari, inclusi l’inoltro e il trasferimento di chiamata;
• la messaggeria e i servizi multimediali, inclusi i servizi di messaggeria breve-sms.
• Nei secondi sono ricompresi:
• l’accesso alla rete Internet;
• la posta elettronica;
• i fax (nonché i messaggi sms e mms) via Internet;
• la telefonia via Internet (cd. Voice over Internet Protocol–VoIP).

Con la convergenza tecnologica, questa distinzione si può ancora fare? Non sarebbe stato opportuno in sede di recepimento della Direttiva unificare il termine?

Dati di traffico e file sharing

Corte di Giustizia Europea: sentenza 29 gennaio 2008 conclude che il diritto comunitario non obbliga gli Stati membri a divulgare dati personali nel contesto di un procedimento civile per garantire l’effettiva tutela del diritto d’autore.

Tribunale di Roma nel giudizio Peppermint e Techland contro i fornitori di comunicazione (Telecom, wind, Tiscali) afferma che i fornitori di servizi di comunicazione elettronica non possono comunicare in sede giurisdizionale civile a Peppermint e a Techland i nominativi degli interessati ritenuti responsabili di violazioni del diritto d’autore in rete.

Provvedimento Peppermint del Garante stabilisce che anche l’attività di monitoraggio fatta dalla Logistep per conto delle due società è illecita, perché comporta un controllo capillare e prolungato delle attività degli utenti, e, come tale, vietato dalla Direttiva 2002/58/CE.

Osservazioni conclusive

Libertà di comunicazione può essere anche diritto a non essere disturbati: spamming? (art. 130 del Codice)

Questioni aperte…

a) Libertà di comunicare, riservatezza e nuove tecnologie: quali le garanzie?
b) Quali i diritti?
c) Quale l’equilibrato bilanciamento con altri diritti?