Giovanna De Minico » 3.Dalla regolazione partecipata delle Autorità Indipendenti all'autoregolamentazione. Confronto con la "soft law" anglosassone (Codice TV e minori; codice dei giornalisti)

Dimostrazione infondatezza tesi della “socialità”

• La rappr. pol.: esibizione interessi comuni all’intera collettività;
• La rappr. int.: esibizione idealità di una data categoria sociale;
• il rappr.te pol. compie atti immediatamente riferibili al potere pubblico;
• il rappr.te contribuisce alla decisione autoritativa;
• la rappr. pol.=respons. pol.;
• la rapp. inter.=respons. giur.

Cosa è realmente la partecipazione?

a) Il regolato introduce fatti rappresentativi delle sue ragioni→obbligo per l’A. di valutazione in sede di ideazione della regola→riduzione della distanza tra A. e regolato=strumento per assecondare la coerenza della decisione al limite del fatto.
b) Il contributo del partecipante solleva in parte l’A. dal dovere della “completezza istruttoria”.
c) La partecipazione=garanzia di effettività dell’indipendenza dell’A. dal potere politico→l’A. deve lasciarsi indirizzare alla decisione dal titolare del bisogno stesso.

Modello astratto di procedimento regolatorio

Art.13 L. 241/90: sottrae i procedimenti normativi alla L. 241 e rinvia al legislatore di settore l’attuazione ad hoc del principio partecipativo date le caratteristiche peculiari dei procedimenti in oggetto.

Le caratteristiche:

1) procedimenti di massa=simultaneo indirizzarsi ad incertam personam (Pericu).

2) I regolati=indifferentemente creditori e/o debitori della relazione interdisciplinata.

Cosa esiste effettivamente?

1) Manca una disciplina generale sui procedimenti regolativi delle A.;
2) esiste una normativa settoriale: es. la L. 249/97, che però nulla ha disposto in merito, ma L. 481/95 è applicabile anche all’A.G.COM., che ha rinviato a un regolamento governativo l’attuazione del principio partecipativo. Altre leggi, invece, rinviano a D.P.R.= diversità dei due rinvii.
3) In difetto del D.P.R, l’A.G.COM. si è autolimitata con guide lines=preventiva determinazione del futuro modus procedendi=vincolatività giur. indiretta.

Ipotesi partecipativa al rule-making

1) Il diritto dei regolati di prendere parte al farsi della norma → dovere per l’A. di consentire l’accesso ai proc. reg. (contra facoltà per l’A.).
2) Il diritto a una partecipazione consapevole e tempestiva (contra mero formulario di domande o schema già elaborato di regolamento, salvo rare ipotesi).

3) Sistemi obiettivi di conoscibilità dell’avvio del procedimento.

Continua…

4) Criterio di selezione dei partecipanti a “maglie larghe”→superati gli artt.7 e 9 L.. 241/90 partecipazione procedimento amministrativo”), cioè anche interessi di mero fatto, o imputazione seriale. Profilo pienamente soddisfatto dalla prassi dell’A.=lo standing recepisce interessi di mero fatto, a imputazione seriale e pretensivi (cfr. Reg.153/02.) → inviti rivolti a soggetti collettivi dalla esponenzialità non certificata ex lege).

4 bis) Problema dell’esponenzialità del soggetto.

5) Garanzie della par condicio partecipativa per evitare il “rischio della cattura”= un certo modo di essere della presenza dei regolati.

Segue…

6) Diritto a un’informazione “circolare”→totale trasparenza dei contributi (contra Reg. sull’accesso=segretati).
7) Diritto alla motivazione diffusa e puntuale in merito agli apporti collaborativi dei regolati (contra prassi: la motivazione come formula di stile).
8) Diritto alla impugnativa del regolamento per vizi della motivazione=sintomo di irragionevolezza decidendi.

Quanta partecipazione è stata realizzata?

Del. n. 278/99 dell’A.G.COM.: “Procedura per lo svolgimento di consultazioni pubbliche”- fase conoscitiva preordinata alla ideazione di regole, una volta indetta deve essere osservata (contra art. 8 del Del. cit.).

Si articola in:

1) facoltatività della sua indizione per l’A. (art. 1 Del. 278/99);

2) articolato di domande=Doc. per la consultazione, conoscibile erga omnes (pubblicazione sito Web e Bollettino A.);

3) selezione degli intervenienti ad opera di invito dell’A. rivolto alle categorie interessate – da individuarsi di volta in volta in ragione della natura degli interessi affected dalla decisione regolativa;

4) sintesi cartacea delle consultazioni, assistita dal medesimo sistema di pubblicità disposto per il Doc;

5) redazione solitaria dell’A. del regolamento finale e sua pubblicazione in G.U., conformità al regime di pubblicità legale imposto in Cost.

Conclusioni sulla partecipazione

In punto di diritto: la partecipazione non è un surrogato del processo politico, ma canale ascendente di comunicazione della democraticità, acquisibile ex post, caso per caso e misurabile sul terreno dell’efficienza delle decisioni.
Rischio: l’involuzione corporativa della funzione normativa, se la partecipazione è sbilanciata a favore dei gruppi privati forti.

In punto di fatto: promessa annunciata, ma non mantenuta. In una parola, un non diritto.

La soft law

1) Mutamento genetico dell’ordinamento: dall’assolutismo giuridico alla condivisione della costruzione della giuridicità con le realtà extra-ordinem (G. De Minico, 2005).

2) Ruolo inedito dello Stato: no legislatore iperattivo, ma architetto del sistema.

3) Definizione di autoregolazione: un soggetto regola se stesso=coincidenza soggettiva tra l’autore delle regole e il suo destinatario. Essa inizia dove finisce l’eteroregolazione partecipata.

4) Le ragioni dell’autoregolazione (G. De Minico, 2005): ragionevolezza, effettività in re ipsa, attualità dato normativo.

Tipologie di autoregolazione:

A) Autoregolazione come elemento extra-ordinem richiamato dal diritto positivo per integrare fattispecie aperte=affioramento giuridico riflesso=no fonti del diritto, ma negozio giuridico con efficacia limitata alla base associativa, non azionabilità in giudizio, criterio ermeneutico facoltativo per l’interprete (Corte Cass., sez. I civ., 1259/99).
B) Autoregolazione promossa a fonte del diritto, no esercizio di una libertà individuale, assolvimento di un compito pubblico=concorre alla costruzione dell’ordinamento giuridico.

Condizioni di compatibilità costituzionale del diritto consensuale/fonte

Diritto dei privati=diritto oggettivo rimanda a uno scambio tra Stato e autorità private: forza cogente della legge contro l’autonomia organizzatoria e funzionale del soggetto collettivo.
Perché?
In quanto il contratto si allontana dallo schema privatistico perché promosso a strumento consensuale di definizione di un conflitto sociale.
Necessità di una costruzione dell’autoregolazione in termini di potere regolatorio “privato”=contratto regolamentare

Condizioni soggettive e oggettive di compatibilità costituzionale:

Soggettive:
a) disegno ex lege ed ex ante dell’identità dell’Autorità privata =buon fine apporto regolatorio-problema degli indici presuntivi dell’esponenzialità;

b) modello di governance eterodettato in nome della democraticità (elettività delle cariche, prevenzione conflitti di interessi, organi deliberativi ed esecutivi, voto pro capite,..), valore prevalente rispetto all’art. 18 Cost.

Segue le condizioni oggettive:

1) Metodo operativo: consensualità della regola=se il rapporto sostanziale è pluriarticolato allo stesso modo gli autori del diritto negoziale saranno più di uno; diversamente, regolazione sbilanciata a favore dell’autore solitario. Valorizzazione del contratto= momento di riequilibrio tra le contrapposte domande sociali.

Due tendenzialmente le modalità:

a) Board equamente disegnato (struttura interna pluriarticolata che riservi alle contrapposte parti sociali equilibrata presenza). Rimane invariata la struttura esterna della decisione normativa, unilaterale.

b) Struttura dell’atto normativo: da unilaterale a plurilaterale, il veto di uno è ostativo=dal negozio normativo al contratto regolamentare, cioè genesi consensuale e paritetica di regole tendenti a conformare rapporti seriali erga omnes.

La seconda condizione di compatibilità oggettiva:

2) Eterodeterminazione dei fini dell’autoregolazione, assicura l’accessorietà della seconda al progetto politico.

Tesi del Framework (anglosassone) o dell’ordinamento “riflessivo” (tedesco)= prevalenza e precedenza dell’intervento statale, coerente con la struttura reticolare dell’ordine giuridico= inevitabile posizione di complementarietà dell’autoregolazione rispetto all’eteroregolazione.

Regime giuridico del codice-fonte

Pubblicazione in G.U.=necessaria, dies a quo, certezza legale;

ignorantia legis non excusat.

Violazione precetto integra gli estemi oggettivi dell’antigiuridicità del danno (2043 c.c.)=condizione essenziale di liceità e correttezza della condotta (art. 12, co.3, d.lgs. 196/03).
Efficacia soggettiva erga omnes e oggettiva reale.

Rilevanza diretta dinanzi all’ordinamento giuridico: civile [art.15, co.i 1 (2050 c.c.) e 2 (danno non patrimoniale)], penale [art.170 (norma penale in bianco] e amministrativo [artt.143 e 145].

Casistica nel settore dell’audiovisivo: codici di disciplina della comunicazione politica locale ad opera delle emittenti locali (L. 313/03)

La legge 313/03:

a) obbligatori;
b) difetto requisiti soggettivo;
c) difetto requisito del metodo operativo;
d) no eterodeterminazione dei fini;
e) controllati dal soggetto politico in due fasi (parere Comm.Parl. e approvazione con D.M.);
f) esautoramento A.G.COM., solo poteri sanzionatori.

Casistica in materia di tutela dei dati personali (d.lgs. 196/03)

Il Decreto legislativo 196/03:

Il codice dei giornalisti (art. 139)

Sono state rispettate le condizioni oggettive e soggettive di legittimità costituzionale?

Quelle soggettive:
si: anche se l’autore ha un’esponenzialità valutata ex lege

Quelle oggettive:
No quanto al metodo operativo=definizione unilaterale delle regole per l’assenza consumatori. No quanto all’eterodeterminazione dei fini

Conclusioni

Le tracciamo insieme.

Per un’ampia rassegna bibliografia sia consentito il rinvio a G. De Minico, Regole.Comando e consenso, Giappichelli, 2005.