Giovanna De Minico » 8.La disciplina delle telecomunicazioni: i livelli comunitari, statuali e locali.

I tre punti del disegno Comunitario

Nuova lettura della convergenza come valore orizzontale (Consid. 5 Dir. Qu.):

a) quanto al rapporto normazione/concorrenza;

b) quanto all’accesso alle reti;

c) quanto all’identità del regolatore pubblico.

Definizione di disciplina asimmetrica e suo rapporto con la legge antitrust

A) Definizione di normativa asimmetrica:

1) Dir.Qu. (Cons. 27): eteronormazione in funzione “ortopedica” delle asimmetrie del mercato (1982, S.Breyer).

2) Presupposto: defeat del mercato, cioè deficienza strutturale della lex mercatoria da sanare.

3) Contenuto della norma: introduce “norme diseguali per equiordinare situazioni di iniziale disparità“.

4) Obiettivo: “Mimare un mercato concorrenziale” (Amato, 2005). Con fictio iuris essa crea condizioni analoghe a quelle che un mercato competitivo produrrebbe da sé.

5) Tipologia dei rimedi: comportamentali e strutturali.

6) Durata:normazione a esaurimento.

Continua

B) Rapporto tra normativa asimmetrica e legge antitrust:

1) Relazione inversamente proporzionale tra concorrenza e asimmetria, nel senso che al crescere della competizione decrescono le norme asimmetriche perché il mercato è in grado di funzionare da solo (Dir. Qu., art. 16, par. 4).

2) Funzione: per la normativa asimmetrica di prevenzione del possibile abuso di posizione dominante; per la seconda di repressione dell’abuso già commesso.

3) Operatività: per la normativa asimmetrica ex ante in ragione del presupposto “posizione dominate” (male in sé). Operatività ex post della disciplina antitrust in ragione del presupposto dato dall’abuso di posizione dominate.

4) Possibile cumulo: disciplina asimmetrica + disciplina antitrust (es., Cons. Stato, Sez VI, n. 1271/2006; 2005 Baker § McKenzie per casistica EU).

5) Esistono prove dell’incapacità della disciplina asimmetrica a prevenire l’abuso?

Direttiva autorizzazioni (2002/20): l’accesso alla rete

Il sistema dell’autorizzazione generale concorre ad alleggerire il peso normativo sul piano del procedimento (art. 3, par. 2).

Realizza una forma di semplificazione grazie al ricorso generalizzato (regime ordinario di accesso, art. 5, par. 2) e indifferenziato (audiovisivo e T.L.C., art. 1, par. 2) alla denuncia di inizio di attività (D.I.A.) in luogo del titolo abilitativo ad personam, discrezionale e condizionante l’avvio.

Attributi di questo sistema di selezione dell’aspirante.

Identità Regolatore Pubblico

Polivalenza funzionale: competenza regolatoria (art.7, par.3, Dir.Qu) e di controllo (art. 10, Dir. aut.).

Status giuridico: soggettivo (indipendenza dal potere politico ed economico) e oggettivo (procedure trasparenti, in contraddittorio, e motivate).

Unicità dell’A.N.R., ma disponibile alla regia Comunitaria [Dir. Qu., artt. 7 (par. 4), 15 (par. 3) e 19 (par. 1)].

Il disegno del legislatore costituzionale

Art.117, co. 3, Cost. (L. cost. 3/01): concetto di ordinamento della comunicazione a tre punte (cioè inclusivo della stampa, audiovisivo e telecomunicazioni: tesi Cheli) o a due (cioè inclusivo solo della stampa e dell’audiovisivo: tesi De Minico) ?

Comune denominatore tra le due tesi: definizione della materia per sottrazione, cioè privandola dei segmenti “concorrenza” e “livelli essenziali” in quanto ambiti di competenza esclusiva dello Stato.

Forse è ipotizzabile un recupero alla legislazione regionale dei livelli esenziali in caso di disciplina locale in melius, ma contra la Corte Cost., sent. 331/03.

Spunti dalla dottrina

Il punto di vista della Corte Costituzionale (due sentenze a confronto: Corte Cost. sentenza 307/03; Corte Cost. sentenza 308/03)

Il disegno del legislatore di recepimento: il “Codice delle comunicazioni elettroniche”.

Il codice delle comunicazioni elettroniche.

Quanto all’accesso alla rete, questioni aperte:

1) Domanda: il Codice (art. 38, co.1) prevede il congelamento dell’efficacia dei titoli autorizzatori già rilasciati. Ciò è in linea con il sistema comunitario dell’autorizzazione generale a efficacia immediata (Dir. aut., art. 17, par.1)?
Critiche dell’Antitrust all’impianto complessivo del decreto in esame.

2) Domanda: il Codice (art. 25, co.1) nel prevedere un sistema di rilascio dei titoli discrezionale, ad personam ed ex post è compatibile con l’ordinamento comunitario (Dir. aut, art. 1, par.2)?

Quanto al regolatore delle TLC:

Punti di discussione:

Il Ministro, quale autorità competente a regolare i titoli individuali di accesso nei casi delle l. 66/01 (art. 2 bis, co.1) e della l. 3/03 (art. 41, co.8), è conforme con la Dir. aut. (art. 5, par.3)?

Il Ministro, competente a controllare ex post l’attività intrapresa in virtù di autorizzazione generale (artt. 25, c.4, 32), è conforme al quadro comunitario, in particolare alla Dir. Aut. (art. 10, parr. 1 e 2)?

Sintesi

L’ordinamento comunitario sposta la competenza regolativa e implementativa in capo alle A.N.R. nel tentativo di evitare confusione tra politica e amministrazione.

Il diritto nazionale di recepimento inaugura la neo-centralità governativa nella regolazione, nel controllo e nella gestione dei titoli.

Per ulteriori approfondimenti: volendo cfr. G. De Minico, Decreto di recepimento del pacchetto Direttive CE in materia di comunicazioni elettroniche: conformità o difformità dal diritto comunitario, in Pol. Dir., 3, 2003; e Id., Brevi note sul “segmento” delle telecomunicazioni, in www.astrid-online.it

Quali rimedi?

A soluzioni sostanziali di diritto sovranazionale corrispondono rimedi sul piano della giustizia comunitaria:

A) Corte di Giustizia: (art. 234 TUE) da una certa interpretazione in via pregiudiziale della Direttiva potrebbe conseguire l’incompatibilità del decreto alla prima, e pertanto il doppio obbligo per il giudice interno di disapplicare il decreto e applicare la direttiva almeno nelle sue parti immediatamente operanti.

B) Esistono rimedi rimessi all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni?

Per chi volesse saperne di più:

P. Costanzo – G. De Minico – R. Zaccaria, I “tre codici” della società dell’informazione, Torino, 2006, in part. pp. 169-190*.
Per l’evoluzione della disciplina comunitaria, cioè quanto al percorso di revisione in atto del Pacchetto 2002, avviato nel 2007, si rinvia alla lezione n.11 audio-video, nonché al volume: A. Pace – R. Zaccaria – G. De Minico (a cura di), Mezzi di comunicazione e riservatezza. Ordinamento comunitario e ordinamento interno, Jovene, 2008, in part. cfr. il contributo di G. De Minico, La sfida regolatoria: autori, regole, obiettivi.

[*] Si riporta l’audio del Convegno, tenutosi a Roma, Senato della Repubblica, Biblioteca del Senato “Giovanni Spadolini”, 18 luglio 2006, su “Audiovisivo, Telecomunicazioni, E-government: mercato, regole o diritti?, in occasione del quale Bassanini, Amato, Gentiloni, Pizzetti, Costanzo, De Minico e Zaccaria presentarono il volume richiamato.