Giovanna De Minico » 2.La funzione di regolazione delle Autorità Indipendenti: legalità costituzionale e prassi (in particolare, l'A.G.Com.)

Definizione della misura di equilibrio:

L’A. deve stabilire “équilibres souhaitables” tra valori costituzionali confliggenti nel rispetto di un doppio limite: positivo e negativo.

a) Il limite negativo: divieto all’A. di attingere spunti dalle indicazioni delle forze di maggioranza.
b) Il limite positivo: l’A. deve assumere i bisogni lì dove nascono=le fonti non discendono dall’alto, ma derivano dall’esperienza, genesi endogena (cfr. G. De Minico, Regole. Comando e consenso, Torino, 2005, in part. pp. 9-15).

Caratteri della regolazione endogena.

1) Forme reasonable= rispettose della logica interna della materia; si veda G. De Minico, a p. 10;
2) risultato conseguibile grazie alla condivisione con i regolati dell’iter decisionale;
3) ruolo della tecnica nella valutazione dei fatti;
4) costruzione in progress della norma=non obsolescenza e sua effettività.

Parametro tecnico:

Criterio valutativo di apprezzamento dei fatti, basato su scienze inesatte. A parametri relativi corrisponderanno regole non univoche, bensì strutturate nei termini di science policy issues (Rodgers) per la presenza di ineliminabili fattori di incertezza=al mutare del punto di vista del decidente corrisponderà una diversa soluzione regolatoria → “tecnicità” come stretta “inerenza” della regola alla logica interna di settore=azzerata la distanza tra etero e autodisciplina; tali norme risulterebbero gradite al regolato quanto quelle autoimposte.

Il modello di regolamento costituzionalmente compatibile.

Il limite di soggetto:

1) Mancanza di una norma costituzionale ad hoc.

2) Riflessione art. 87 Cost.

3) Diversità dal modello di cui all’art. 17 L.400/88.

Il limite dell’ordine gerarchico e della riserva di legge:

• Gerarchia delle fonti: secondarietà effettiva del regolamento alla sua legge.
• Autonomia contenuta “dans le cadre défini par les lois” (Conseil Constitutionnel 86-217).
• Riserva di legge: incompatibilità concettuale con il reg. indipendente.
• Riforma Titolo V, Parte II, Cost. e Regolamenti A.I.= salvo il titolo competenza esplicito e tassativo.

Il limite dei tipi di regolamenti

Il tipo regolamento indipendente e le ragioni di democraticità dell’ordinamento.

Il tipo regolamento “delegato”, ex art. 17, co.2, l. 400/88;

Due ipotesi ricostruttive:
a) legge di delegificazione individua effetto abrogativo e orienta il potere delegato;
b) legge di delegificazione non individua effetto abrogativo, né orienta il potere delegato.

Compatibilità costituzionale di a e b?

Collocazione effettiva dei Regolamenti delle A.I. nella gerarchia delle Fonti.

Atti formalmente secondari, ma di fatto operanti a livello primario perché:

1) La legge non pone un principio di disciplina sostanziale.

2) I regolamenti dettano la disciplina della materia in via originaria e iniziale.

3) I regolamenti definiscono la misura dell’equilibrata coesistenza tra i valori contrastanti elencati nella legge.

La casistica relativa alla Consob

Due settori:

a) Informazione preventiva l’operazione di investimento.
b) Regole di condotta conformative dei negozi finanziari.

Fini comuni (diversità di filosofia ispiratrice e del rispettivo regime giuridico): trasparenza piazze finanziarie e ordinato svolgimento negoziazioni.

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• Quanto ad A): regole definitorie dell’obbligo di “dire”, misura asimmetrica perfezionata in tipologia, quantità e qualità dell’informazione da dischiudere=presupposto scelta di investimento consapevole= ratio attention calling.
• Circa il tipo…(in proposito, cfr. G. De Minico, Antitrust e Consob. Obiettivi e funzioni, Padova, 1997, pp.190-194)
• Circa il quanto….
• Circa il come…..
• Conclusione: potere regolativo privo di parametri orientativi incontrovertibili, confermato dalla legge di riforma dei mercati finanziari l. 262/05.

La casistica più significativa relativa all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni:

1) Il caso della comunicazione politica: Del. n. 33/08/CSP in materia di comunicazione politica, in base alla L. 28/2000.

Tre valori in gioco: diritto eligendi di accedere agli spazi in condizione di parità; degli elettori di autodeterminarsi nell’esercizio del voto e degli imprenditori di disporre della propria azienda.

Misura di equilibrio si risolve ex lege nella par condicio=obblighi positivi e negativi imposti all’imprenditore.

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Sistema normativo articolato su due livelli:

• Primario=L.28/00;
• Secondario= reg. A.G.COM., compito di sostanziare la par condicio con prescrizioni relative all’avente diritto agli spazi e alla scelta del criterio di ripartizione del tempo (cfr. artt. 2 e 3, Del. n. 33/08).

Il discorso sui criteri di selezione in coerenza con i sistemi elettorali, rimando a una valutazione relativa.

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2) Il caso della diffusione dei sondaggi: Del. n.153/02 in materia di pubblicazione e diffusione dei sondaggi sui mezzi di comunicazione di massa [art. 1, co.6, lett. b), n. 12, della L. 249/97].

Le prescrizioni della norma primaria sono insufficienti e non attinenti al contenuto=mero conferimento di potere=disposizione in bianco sulla competenza, peraltro su materia coperta da riserva di legge (art. 21 Cost.).

Conclusione intermedia:

1) Potere normativo formalmente secondario, di fatto operante a livello primario;

2) la legge non ha sostanziato gli elenchi di valori affidati alla mediazione dell’A., preferendo che a farlo sia il regolamento;

3) regolamento atipico perché pone: a) le linee direttive della materia (in supplenza di legge); b) la disciplina di dettaglio (compito propriamente secondario);

4) regolamento non accessorio alla legge, né indipendente in senso tecnico, ma pseudo- indipendente, atto lato sensu politico, ma atipico (G. De Minico, Regole. Comando e consenso, Torino, 2005, pp. 50-54).

L’A. e la sua attitudine all’agire politico.

1) Tesi classica: la funzione indirizzo politico spetta esclusivamente al circuito: Corpo elettorale- Parlamento-Governo (E.Cheli, Atto politico e funzione di indirizzo politico, Milano, 1961, a p.93)

2) Tesi della “socialità” dell’azione: la partecipazione dei regolati compenserebbe il deficit di legittimazione politico-rappresentativa dell’A. (cfr.: M.Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994, pp. 209, 212-215).

Confronto con l’esperienza degli U.S.A.:

a) “Administrative procedure act” ‘46: notice and comment, in particolare:

1) la partecipazione come pretesa giuridica soggettiva del regolato (informazione tempestiva, circolare, continuativa);

2) obbligo per l’A. di valutazione del comment;

3) obbligo per l’A. di motivazione adeguata ad un j.rev. attinente alla correttezza del ragionamento.

Limiti: “avversariale” e “sbilanciata”→regole private in forma pubblica.

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b) “Negotiated rulemaking act” ‘90: risponde ai limiti della prima innovandola in due punti. In particolare:
1) nelle modalità di presenza dei terzi=agile, snella e simultanea;

2) nel tempo di intervento= anticipato alle prime battute del rulemaking, la proposta è concertata tra regolatore e regolati_vantaggio= si opera in un contesto di equiordinazione orizzontale e verticale (Breyer, Stuart, Sunstein et alii).

Conclusioni

Le tracciamo insieme.