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Giovanna De Minico » 1.Legislazione antitrust generale e discipline speciali in tema di comunicazione


Caratteri della normativa antitrust

Definizione: regole dirette a vietare agli operatori condotte incompatibili con la dinamica competitiva (Legge n. 287/90).

Mercato di Campo dei Fiori (Roma)

Mercato di Campo dei Fiori (Roma)


Ratio della disciplina antitrust

  • Valore protetto: il mercato o l’iniziativa economica?
  • Argomenti testuali ex art. 1, co.1, l. 287/90.
  • Diversamente, si vieterebbe il trust, atto di esercizio di un diritto, in nome del medesimo valore protetto dalla norma proibitiva (tesi De Minico).
  • Mercato come limite eteronomo all’iniziativa economica art. 41, co.2, Cost.
  • Diversità dell’ottica civilistica da quella pubblicistica: ciò che è permesso dal diritto privato può essere vietato dal diritto pubblico.
  • Indisponibilità del bene mercato: azionabilità motu proprio dell’Antitrust (ex art. 12, l. 287/90).
  • Definizione del procedimento indipendentemente dall’interesse delle parti: procedimento giustiziale “oggettivo”.

Conferma ex Corte Cass., Sez. Un.Civ., 2207/2005:

  • “Come è stato scritto argutamente, la legge non si occupa dell’intesa tra i barbieri di piccolo paese, il dato quantitativo conferma che oggetto immediato della tutela della legge non è il pregiudizio del concorrente ancorché questo possa essere riparato dalla repressione dell’intesa [...], bensì un più generale bene giuridico”.

Le fattispecie vietate

1) Intesa: (art. 2) = presunzione di illiceità, “male in sé”. Elencazione esemplificativa. Concordamento di condotte=rinuncia all’autonomia decisionale.
2) Abuso di posizione dominante: (art. 3) dominanza economica in forza della quale l’operatore si comporta come se fosse il solo offerente di quel prodotto o servizio sul mercato di riferimento.
3) Concentrazione: (artt. 5 e 6) presunzione di liceità, salvo prova contraria dell’idoneità della p.d. a ridurre in modo durevole e sostanziale la concorrenza sul mercato. Incide sul profilo statico (status, composizione societaria).

  • Filosofia liberista.
  • Posizione dominante= no valutazione legale tipica, ma giudizio ex post, rinnovabile caso per caso in ragione di indici presuntivi.
  • In sintesi: illecito concorrenziale di tipo teleologico (De Minico), no tipizzazione condotta, ma indicazione di un risultato definibile.

I poteri dell’Antitrust

Struttura della funzione del controllo di legittimità:

a) accertamento di un fatto in base a un parametro di sicura acquisizione;
b) esito del giudizio: positivo o negativo;
c) applicazione al fatto della misura conseguente all’esito del giudizio.

Per ulteriori approfondimenti sul tema dei poteri dell’Antitrust, qui necessariamente sintetizzati in poche battute, mi sia consentito il rinvio a G. De Minico, Antitrust e Consob. Obiettivi e funzioni, Cedam, 1997.

Ricorrono i caratteri della funzione di controllo?

In tema di intese e abusi:

  • Quanto a) il parametro non è compiutamente definito dal diritto=scienze tecniche inesatte, cioè non fondate su una casualità di carattere meccanicistico. Tali sono le discipline economico-aziendali[...]“questione scientifica controversa” (Violini).
  • Valutazione riservata – questione dei limiti al sindacato del g.a. (De Minico, contra Caranta)

Natura dell’attività integrativa del parametro:

  • Secondo Cassese, Torchia, Vesperini si tratterebbe di un’attività di mero accertamento. Ne conseguirebbe l’attrazione del potere di controllo al genus dei “poteri neutrali”.
  • Secondo Manetti, De Minico si tratterebbe di un’attività atipica di creazione del diritto= il diritto del caso concreto. Perfezionamento necessario e costitutivo della fattispecie vietata.

Quindi, sempre rispetto ad a), l’Autorità, solo dopo aver definito il parametro, lo potrà applicare al caso sottoposto al suo esame. Ricorre lo schema delle clausole generali o norme aperte del diritto, che comportano per chi le applica il ricorso a criteri autoreferenziali indispensabili per chiudere le disposizioni in fieri (Bianca, Rodotà, Roselli, contra Castronovo).

Lo schema del controllo

  • Quanto a b): una volta chiuso il parametro, l’A. giudicherà il fatto in base al primo. Quindi, ricorre il modello del controllo-giudizio (secondo Ferrari).
  • Quanto a c): la misura è conseguenza inevitabile dell’esito. Quindi, approvativa se esito positivo, punitiva se negativo.
  • Salvo il parametro, il controllo sulle intese e abusi rientra nell’attività vincolata (art. 15).

Il potere di ordine in tema di concentrazioni

Artt. 6 e 18:

  1. Controllo con esito positivo=provvedimento di ammissione (18, co. 2).
  2. Controllo con esito negativo:
    • divieto di esecuzione del progetto (obbligo di non facere, art. 18, co. 1).
    • ammissione condizionata (art.6, co.2)

Qualificazione potere di ordine su concentrazioni

  • Insufficienza della coppia vincolatività-discrezionalità, perché l’ordine non è un atto vincolato per l’incompiutezza del parametro.
  • Non è un atto meramente discrezionale.
  • Espressione di un potere direttivo sul mercato: disegna la futura fisionomia dell’offerta nel variare tra il ripristino dello status quo ante e la creazione ex novo di condizioni effettive di competizione.

Legislazione antitrust speciale

  • Ragioni: valore da tutelare ex art 21 Cost;
  • Compatibilità costituzionale: ragionevolezza, compatibilità della deroga ex art. 3 , co. 1, Cost.
  • Compatibilità comunitaria: Regolamento CE 3/01, art. 7.

Costruzione illecito concentrativo speciale

1) Diversità della struttura della disposizione:

a) per qualità e b) per quantità;

a) quanto all’autore: il legislatore procede con valutazioni legali tipiche, definizione ex ante degli elementi costitutivi della fattispecie. Diversamente, nell’illecito antitrust generale, dove la valutazione è condotta caso per caso, ad opera dell’autorità di settore, secondo parametri tecnici, oggetto di riesame giudiziario.
b) Differenze quantitative dall’illecito generale (ex art. 3 l.287/90): riduzione da tre a due nella disposizione speciale degli elementi, solo mercato di riferimento e posizione dominante.

2) Diversità della logica sottostante: filosofia della dominanza come “male in sé” in virtù del valore del 21 Cost.; filosofia dell’equilibrio del mercato, da verificare ex post, a difesa dell’art 41Cost.

Esempi con la legge 223 del 1990

Legge 223/ 90: art. 15 (ormai abrogato)

Corte Cost., sent. n. 420 del 1994

Esempi con la legge 249 del 1997

Legge 249 del 1997

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