Giovanna De Minico » 16.L'ordinamento delle telecomunicazioni in Gran Bretagna: continuità e discontinuità

Nascita dell’Autorità di regolazione nel settore delle telecomunicazioni

Anni ‘70-80: inizio di un profondo processo di riforma ad opera del Primo Ministro Thatcher con una revisione in chiave critica del modello di welfare state e una rivalutazione delle politiche neolibersite.

Necessità di limitare l’intervento dello Stato in economia attraverso l’abolizione monopoli statali.

Primo settore interessato dalla trasformazione fu quello delle tlc con il Telecommunication Act 1981 che suddivideva il General Post Office – impresa a capitale pubblico gestore esclusivo delle poste e telecomunicazioni – in due distinti soggetti il Post office e la British Telecom. Introduzione della licenza per svolgere attività di impresa nel settore delle tlc.

Con il Telecommunication Act 1984 si opera su due fronti: si privatizza BT e si liberalizza il mercato con il rilascio della necessaria licenza a un altro operatore, Mercury.

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Impossibilità di realizzare immediatamente un mercato effettivamente concorrenziale in ragione della presenza di un operatore verticalmente integrato.

Necessità di un intervento dello Stato finalizzato ad assicurare il corretto funzionamento della competizione attraverso la deregulation, intesa – non come assenza totale di disciplina pubblica – ma come presenza di regole diverse, pro-competitive, non impositive all’imprenditore di obblighi positivi di facere, ma di elastici divieti finalizzati a consentire a chiunque l’accesso e la permanenza sul mercato.

In tal modo si realizza il passaggio dallo Stato interventore allo Stato regolatore.
Necessità di individuare un soggetto pubblico, in grado di svolgere la funzione regolatoria, che fosse, al tempo stesso, immune dalle pressioni esercitate dell’incumbent e dotato di notevole competenza tecnica indispensabile per adattare le norme di settore ai continui e repentini mutamenti imposti dalla rapidità delle trasformazioni tecnologiche.

Creazione di un’Autorità ad hoc, Office for telecommunications, di seguito con l’acronimo Oftel.

Struttura e compiti di Oftel

Struttura monocratica con funzioni di regolazione concentrati in un General Director of Telecommunications.
Nomina e revoca del Direttore generale da parte del Secretary of State of Trade and Industry (equivalente del nostro Ministro dell’industria e commercio). Pericolo della cd. “cattura del regolatore”, intesa come capacità di soggetti pubblici o privati di influenzare e quindi, condizionare le scelte delle autorità di regolazione ledendone l’indipendenza.
Finanziamento di Oftel attraverso il prelievo fiscale sulle licenze rilasciate dall’Autorità medesima.

Compiti:
a) verifica della corretta applicazione della licenza rilasciata a BT ed eliminazione o quantomeno riduzione delle alterazioni del mercato;
b) competenza congiunta con il Secretary of State of Trade and Industry nel rilascio delle licenze (ipotesi di cogestione fra Autorità e potere politico);
c) assenza di neutralità dal potere Esecutivo e dai regolati. Opportunità, per la dottrina inglese, di configurare Oftel come un’Authority semi indipendente (Si consulti, nella dottrina anglosassone: C. All – C. Scott.- C. Hood; in quella italiana: G. Amato; contra che configura Oftel come un’autorità effettivamente indipendente D. Gerardin- M. Kerf).

Strumenti regolatori utilizzati da Oftel per garantire la concorrenza – I fase

1) Limitazione della crescita delle tariffe dei due operatori attraverso il metodo del price cap (partendo dalla tariffa dell’anno di riferimento si procedeva all’individuazione dell’aumento che anno per anno il prezzo del servizio avrebbe dovuto raggiungere, diminuito di un coefficiente pari ai margini di miglioramento ottenibili in termini di efficienza).

2) Determinazione di una tariffa di accesso alla rete per assicurare a Mercury l’accesso all’infrastruttura di BT.

3) Utilizzazione di strumenti di regolazione asimmetrica. Quest’ultima agisce in via preventiva (ex ante) al fine di eliminare i possibili ostacoli alla realizzazione di un mercato pienamente maturo. La regolazione ex ante quindi, tende a colpire la posizione di dominanza in sé e per sé, prevenendone il degenerare in abuso (In dottrina, sul punto De Minico, 2008).

Strumenti regolatori utilizzati da Oftel per assicurare il superamento del dupolio BT – Mercury – II fase

Il superamento del regime duopolistico fu realizzato attraverso i seguenti atti e fatti:
1) Il rilascio di nuove licenze.
2) L’acquisizione di notizie sullo stato della competizione. Oftel, infatti, a partire dalla fine degli anni 80 impose a ciascun operatore di comunicare notizie specifiche sul grado di concorrenza raggiunto. Attraverso l’incrocio dei dati ottenuti da tutte le imprese di TLC l’autorità di settore veniva – seppur indirettamente – a conoscenza degli strumenti distorsivi utilizzati dall’incumbent.
3) L’obbligo per BT di rendere pubblici i propri bilanci, separati per singole attività, in modo da evitare che si realizzasse la pratica distorsiva dei sussidi incrociati (fornitura di servizi a qualche gruppo di clienti applicando tariffe maggiorate allo scopo di fornire prezzi più vantaggiosi ad altri gruppi di clienti).
4) L’obbligo per l’ex monopolista di garantire l’interconnessione a tutti coloro che ne facessero richiesta.

Conseguenze del superamento del regime duopolistico nel settore delle TLC

In presenza di un mercato liberalizzato vi sono concrete possibilità da parte di alcune imprese di porre in essere illeciti anticonconcorrenziali.
Problema: a chi affidare la funzione di controllo di comportamenti anticompetitivi nel settore delle TLC?
Soluzione inglese: attribuzione indifferente, cioè tanto all’autorità antitrust che all’Oftel, del compito di verificare le condotte abusive e quindi di reprimerle.

Conseguenza dell’affidamento di funzioni identiche a soggetti diversi:
dispersione delle risorse;
duplicazione del lavoro di analisi;
possibile adozione di decisioni contrastanti e quindi inapplicabilità della misura antitrust.
Dal 1998 istituzione di Commissione paritetica (Concurrent Working party) finalizzata a impedire che potessero insorgere conflitti fra le autorità e che vi fossero indagini congiunte sul medesimo caso.

La nascita di una nuova Autorità di Regolazione nell’ottica della convergenza: OFCOM

Sino al 2002: regolazione delle TLC in Gran Bretagna aveva anticipato quella comunitaria.

Il “pacchetto direttive” del 2002 – come è stato acutamente osservato – ha inciso profondamente “sull’autonomia degli Stati membri, che nel determinare l’assetto organizzativo non sono più liberi di stabilire l’organizzazione, i compiti, le procedure e l’attività delle autorità di regolazione perché ognuno di questi aspetti è condizionato dai principi espressi nella direttiva quadro” (così: S. Cassese).
L’attuazione delle normativa comunitaria ha favorito in Gran Bretagna la creazione di un’unica autorità di regolazione Office for Communication (OFCOM) che riunisce in sé le cinque precedenti autorità afferenti alla macro area della comunicazione.

Ha accelerato, inoltre, il passaggio da un’Autorità a forte personalizzazione ad una, caratterizzata da una struttura complessa, collegiale, e articolata in commissioni interne (boards) con finalità di supporto all’attività del D.G.

Profili di incompatibilità fra la disciplina comunitaria e l’organizzazione di OFCOM

La disciplina comunitaria impone agli Stati membri la creazione di Autorità di regolazione indipendenti sia dal potere politico che da quello economico.

Secondo quanto stabilito nell’Ofcom Act (artt. 1-3) il Secretary of State nomina e revoca il direttore Generale di Ofcom secondo criteri di

a) professionalità;
b) competenza;
c) onorabilità.

La revoca invece può essere disposta in due ipotesi:

1. Esistenza di pendenze giudiziarie (caso di revoca tipizzato).
2. Cattivo comportamento o incapacità di adempiere (caso di revoca a discrezione dell’Esecutivo).

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La regolamentazione dei conflitti di interesse dei membri dell’autorità è contenuta in un Code of Conduct interno, contente norme di natura prevalentemente deontologica.

Il procedimento in caso di insorgenza di un conflitto di interessi è suddiviso in due fasi:

a) Autodenuncia dell’esistenza del conflitto attraverso la sua pubblicazione nel sito web di Ofcom con l’indicazione specifica: 1) della società privata e/o dell’ente pubblico e/o della società non profit; 2) e della tipologia di incarico ricoperto dal membro di OFCOM.

b) Eventuale esclusione – su decisione unanime degli altri componenti di Ofcom – del membro dalla deliberazione in cui lo stesso sia portatore di un interesse incompatibile con la decisione da assumere.

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Tale normativa viola la disciplina sopranazionale in tema di neutralità del Regolatore, attributo declinabile nei confronti del potere politico in termini di insensibilità della nomina dalle pressioni della maggioranza di turno. Invece, sia la nomina che la revoca, insufficientemente tipizzata, del DG, presuppongono un potere altamente discrezionale del Governo di designare o rimuovere persone in forza della loro affinità politica con il Cabinet (De Minico, 1997).

Ma questo processo si rivela altresì incoerente con l’indipendenza del regolatore dal potere economico, ne sia prova l’assenza di eventuali sanzioni in caso di violazione delle disposizioni del codice di condotta sul conflitto di interessi (De Minico, 1997).

OFCOM: il profilo operativo

Direttiva 2002/21 CE: le Autorità di regolazione nazionali (d’ora in poi A.N.R.) procedono alla consultazione per l’individuazione degli operatori con rilevante potere di mercato secondo criteri di trasparenza e imparzialità.

Ragioni di tale scelta da parte del legislatore europeo:
1) maggiore è la partecipazione degli operatori all’attività di regolazione maggiore sarà l’adesione alla misura imposta dall’Autorità.
2) Possibilità di acquisire le informazioni necessarie per un migliore bilanciamento e quindi per una maggiore soddisfazione degli interessi in gioco.
3) Possibilità di controllo più accurato sull’attività delle singole A.N.R. da parte della Commissione europea e degli altri Regolatori Nazionali, favorendo una migliore armonizzazione nel mercato delle TLC.

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Ofcom Act 2002 rinvia a regolamento interno che disciplina la procedura di consultazione.
Il regolamento non è vincolante. Tuttavia è espressamente previsto che laddove l’Ofcom intenda discostarsi dalle linee guida, ne dovrà motivare le ragioni.

Due le modalità procedurali:

A) Procedura formale:
Fase iniziale
1) Comunicazione e massima diffusione possibile della notizia attraverso la sua pubblicazione sul sito internet di Ofcom. Inoltre, è previsto un calendario dettagliato con tutte le consultazioni già programmate dall’Autorità, per cui i soggetti interessati possono conoscere in anticipo le date delle consultazioni.
2) Indicazione specifica dei soggetti, dei motivi, delle questioni da affrontare e dei tempi della consultazione, contenuti nel paper di avvio alla consultazione.
3) Termini differenti per rispondere per iscritto ai quesiti posti dall’Ofcom.

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3.1.) Il termine è di un mese in caso di consultazione avente a oggetto:
a) questioni tecniche dettagliate ;
b) necessità di completare un progetto secondo una tabella di marcia prestabilita, che esige una sua chiusura in tempi rapidi;
c) coincidenza con questioni, già oggetto di previa consultazione ;
d) effetti limitati su di un mercato ristretto;
e) effetti limitati su una regolazione già esistente.

3.2.) I termini possono essere ridotti o prorogati.
a) Fase intermedia: pubblicazione di tutte le risposte pervenute a Ofcom nel periodo di consultazione.
b) Fase conclusiva: nelle due settimane successive alla conclusione della consultazione l’autorità pubblica un resoconto nel quale vengono prese in esame tutte le posizioni espresse nella consultazione, nonché quella di Ofcom.

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B) Procedura informale:

1) Generalmente la procedura informale precede quella formale e ha il compito di individuare le criticità in atto.

2) È improntata all’informalità e all’oralità.

3) In questa fase Ofcom ha assoluta discrezionalità nella scelta dei propri interlocutori.

La separazione funzionale di BT

L’art. 8 della Direttiva accesso consente all’Autorità di Regolazione nazionale di adottare misure alternative (come ad es. la separazione proprietaria) ai rimedi comportamentali, risultati incapaci a sanare lo specifico fallimento di mercato per il quale erano stati disposti. Le misure alternative prima di essere applicate sono sottoposte al placet della Commissione (De Minico, 2008).

Nel 2004 Ofcom apre una consultazione pubblica onde verificare quale poteva essere la soluzione migliore per superare il bottleneck nel mercato locale della telefonia fissa.

La soluzione adottata da Ofcom è un equilibrato compromesso fra la conservazione dello status quo e il rimedio estremo della separazione proprietaria attraverso un impegno denominato Undertaking fra BT e Ofcom, si tratta della separazione meramente funzionale.

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Essa comporta esclusivamente la suddivisione della società in due rami separati – la divisione deputata alla gestione delle infrastrutture (BT Open Reach) e quella destinata alla prestazione dei servizi al cliente finale (BT Access Service) – lasciando invariato l’assetto proprietario (sia consentito il rinvio a F. Abbondante, L’ordinamento delle telecomunicazioni in Gran Bretagna tra continuità e discontinuità, in P. Costanzo – G. De Minico. R. Zaccaria (a cura di), I “tre codici” della società dell’informazione, Torino, 2006, in part. pp. 211-231).

La dottrina sottolinea la scarsa efficacia di un tale rimedio in quanto il conflitto di interessi fra le due divisioni permane in ragione della medesima regia economica, che continua a governare le scelte dell’incumbent (Cfr. nella dottrina italiana, De Minico, 2008, contra PW.J. De Bijl).