Giovanna De Minico » 6.Verifica della compatibilità della disciplina nazionale in tema di audiovisivo con il parametro comunitario

Sommario della lezione

Verifica della compatibilità della disciplina nazionale in tema di audiovisivo con il parametro comunitario.

1. Il diritto a essere informati nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.
2. Indizi dalla disciplina ordinaria.
3. La sent. della Corte di Giustizia CE, 31 gennaio 2008, caso “Centro Europa 7″.
4. La pronuncia del Cons. di Stato, Sez.VI, 31 maggio 2008, n. 2624.5. Esiti sull’ordinamento interno. Una questione aperta?

1. Il diritto a essere informati nella giurisprudenza della Corte Costituzionale

• Dubbia configurabilità della posizione del destinatario della comunicazione audiovisiva:

A) In termini di interesse a essere informato= posizione giuridicamente non azionabile in giudizio.
B) In termini di diritto a essere informato= posizione che dovrebbe essere azionabile in giudizio.

• Indizi desumibili dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale: nella sentenza 105/72 è “un interesse generale alla informazione,… il quale in un regime di libera democrazia implica pluralità di fonti di informazione”.

• Da interesse a diritto con le pronunce degli anni ‘80 (826/1988), configurato come pretesa a che il legislatore introduca una disciplina antitrust. No pretesa alla completezza in sé del messaggio comunicativo, azionabile verso il titolare del diritto di informare, bensì al pluralismo esterno azionabile verso il legislatore. La completezza si conseguirà per addizione, comparando le diverse voci rese possibili da un’idonea disciplina antitrust. Il Legislatore è tenuto a un facere funzionalizzato a prevenire il formarsi di posizioni dominanti nel settore dell’informazione.

1. Il diritto a essere informati nella giurisprudenza della Corte Costituzionale II

• Il contenuto dell’”ineludibile imperativo costituzionale” della necessità di una normativa antitrust assume un significato concreto con la sent. 420/94 dove si esclude la compatibilità tra il massimo pluralismo esterno e il limite antitrust delle tre reti a soggetto. Giudizio sull’idoneità del limite aritmetico: non una qualsivoglia soglia, essa dovrà essere orientata in alto in modo da impedire il formarsi di posizioni dominanti, male in sé perché mettono a rischio il diritto alla diversità delle fonti.
• Limite della pronuncia: incostituzionalità annunciata, ma non disposta, perché autodifferisce l’effetto caducatorio sull’art. 15, co. 4, legge 223/ 90 alla cessazione del periodo transitorio.
• Sent. 466/02: dispone l’incostituzionalità del limite delle risorse frequenziali pari a tre reti, consentendo l’esercizio della rete eccendente entro il termine certo e indifferibile del 31 dicembre 2003. Quantificazione in positivo del limite antitrust – non oltre le due reti – ma si apre una valvola di salvezza nell’affermare che detto limite non “pregiudica il diverso futuro assetto che potrebbe derivare dallo sviluppo della tecnica di trasmissione digitale terrestre, con conseguente aumento delle risorse tecniche disponibili”.

2.1. Indizi dalla disciplina ordinaria: quanto alle concentrazioni

• La disciplina antitrust speciale è conforme al vincolo di fine? Protegge il pluralismo informativo in via anticipata e rafforzata rispetto a quanto farebbe la disciplina antitrust generale?
• L.112/04, art. 15. co. 3: è dominante chi detiene più del 20% dei ricavi complessivi del “sistema integrato delle comunicazioni”. Dividendo illegittimo, accorpa realtà merceologiche contigue solo sulla carta, ma distanti nella scala delle preferenze dei consumatori. La dilatazione illogica del paniere su cui calcolare la percentuale massima di risorse economiche consentite annacqua il tetto del 20%, privandolo di qualunque efficacia repressiva.
• L. 112/04, art. 25, co. 8: divieto di concentrare risorse frequenziali oltre il 20%, calcolabile sul cumulo delle frequenze analogiche e digitali. Arbitrario assemblaggio del mercato, contra metodo comunitario di delimitazione del mercato di riferimento (Dir. Qu. artt. 14 e 15).
• Risposta alla domanda: disciplina irragionevole perché l’errata valutazione del presupposto (il mercato) determina l’illogicità del dispositivo, da qui l’incapacità della norma a conseguire il suo fine: punire in anticipo condotte che il diritto antitrust generale avrebbe considerato lecite. Risultato opposto: regala l’impunità a comportamenti che la lex mercatoria avrebbe vietato, ove applicata.

2.2. Indizi dalla disciplina ordinaria: quanto al sistema di avvio dell’attività

• Sistema nazionale di accesso al mezzo è duale: 1) titolo di avvio dell’attività radiotelevisiva; 2) titolo abilitativo all’uso delle frequenze. Conseguenza: caso di un operatore abilitato allo svolgimento dell’attività, ma impossibilitato a trasmettere a causa del diniego di uso dell’etere.
• Disciplina comunitaria: sistema monistico, uno è il titolo abilitativo, quello di accesso all’etere, mentre l’attività è svolgibile liberamente grazie al sistema dell’autorizzazione generale (Dir. Aut., art. 5, co. 5).
• Quindi la censura di anticomunitarietà riguarda le modalità di avvio dell’attività radiotelevisiva, sottoposta a vincolo contrariamente alla liberalizzazione disposta in sede comunitaria.

2.3. Indizi dalla disciplina ordinaria: quanto al sistema di accesso all’etere

• Il diritto comunitario prevede un sistema di selezione autoritativa dell’aspirante: procedura competitiva, ad evidenza pubblica, diretta a confrontare le diverse domande su indici obiettivi, comprovanti idoneità tecnica e finanziaria, accertabili secondo parametri tecnici in modo da assicurare l’uso efficiente dello spettro frequenziale, imperativo categorico della disciplina europea. Pertanto, il livello comunitario conosce un’unica modalità di accesso al mezzo/etere: la competizione, guidata dai parametri legali della trasparenza, obiettività e pariordinazione.
• La disciplina nazionale è più complessa, prevede un sistema duale di selezione dell’aspirante alle frequenze analogiche (art. 23, co. 9 l. 112/04): la concessione e/o il generale assentimento. La norma equipara alla concessione legittimamente rilasciata la situazione di chi in sua assenza abbia occupato sine titulo le frequenze. L’occupante infatti potrà per l’avvenire continuare a esercitare l’attività sull’analogico, nonché sperimentare la tecnica digitale, convertire i suoi impianti, acquistare frequenze da terzi, e, infine, anche avviare ex novo l’attività trasmissiva sul digitale con esclusione di chi sull’analogico non ha ancora messo piede.

3. La sent. della Corte di Giustizia CE, 31 gennaio 2008, caso “CentroEuropa 7″

• La sentenza ha statuito che la normativa comunitaria “osta a una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore, titolare di concessione, si trovi nella pratica impossibilità di trasmettere” in mancanza delle necessarie frequenze, occupate invece da chi esercita sine titulo attività radiotelevisiva, benché non selezionato con procedura concorsuale.

Esiti rispetto ai soggetti:

• Rispetto al Consiglio di Stato: questi si dovrà attenere al criterio interpretativo posto dalla Corte per definire la causa principale. Domanda: ma c’è ancora l’alternativa tra l’esecuzione in forma specifica (condannare il Ministero al rilascio delle frequenze) e la condanna per equivalente, cioè al risarcimento del danno?
• A parere nostro, direi di no alla luce dell’iter argomentativo della Corte, che si concentra intorno al concetto di effettività del bene della vota del ricorrente: utilizzo concreto delle frequenze.

3. La sent. della Corte di Giustizia CE, 31 gennaio 2008, caso “CentroEuropa 7″ II

• Rispetto al Ministero delle Comunicazioni: a sentenza emessa del Consiglio di Stato, se fosse di accoglimento della domanda principale di rilascio delle frequenze, il Ministero avrebbe il dovere giuridico di provvedere. La pronuncia del Consiglio non potrebbe però indicare il come, rimesso alla discrezionalità del Ministero in sede di ottemperanza.
• Il Ministero, per conto suo, si dovrebbe, a nostro avviso, rivolgere proprio a Rete 4 per ottemperare al giudicato al fine di reperire le frequenze necessarie, in virtù della regola della preferenza del diritto comunitario su quello interno incompatibile. Da qui la disapplicazione delle concessioni illegittime e l’immediata applicazione della regola comunitaria. Per cui la detenzione delle rete eccedente da atto lecito in base alla l. 112/04 diventerebbe fatto illecito ab initio in ragione dell’applicazione preferenziale del parametro comunitario, come interpretato dalla Corte, su quello interno difforme.

4. La pronuncia del Cons. di Stato, Sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2624

• Il Consiglio di Stato, in quanto giudice del rinvio della questione pregiudiziale, si sarebbe dovuto attenere al criterio interpretativo posto dalla Corte per definire la causa principale. Il punto, in principio incontrovertibile [1], dovrebbe comportare la condanna del Ministero a un “facere” specifico, rilascio delle frequenze necessarie a trasmettere.

[1] L’efficacia soggettiva delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia varia a seconda del destinatario. Al giudice del rinvio la sentenza impone anche in punto di diritto l’obbligo di attenersi all’interpretazione ivi dettata; nei confronti di un giudice diverso il vincolo si sposta sul piano della prassi, la quale difficilmente registra casi di disallineamento dei giudici nazionali dalla nomofilachia della Corte. La stessa infatti (CGCE, 27 marzo 1963, casi 28 -30/62, Da Costa en Schaake) ha preferito parlare di “autorità” piuttosto che di vincolatività erga omnes delle sue decisioni interpretative. Anche in dottrina si opta per la tesi più soft dell’affioramento giuridico riflesso in considerazione del fatto che “ragioni di certezza giuridica conferiscono una notevole stabilità alle decisioni della Corte in materia pregiudiziale”, così: V. Guizzi, Manuale di diritto e politica dell’Unione Europea, ES., Napoli, 2ª ed., 2000, a p. 200. Non sono mancate voci autorevoli (G. Tesauro, Diritto Comunitario, 2ª ed., Padova, 2001, a p. 284), che invece, hanno esteso anche agli altri giudici il dovere di dare “applicazione alle norme così come interpretate dalla Corte” perché “tale sentenza può e all’occorrenza deve essere considerata anche al di fuori del contesto processuale che l’ha provocata, proprio perché si pronuncia su punti di diritto”.

4. La pronuncia del Cons. di Stato, Sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2624 II

• La sentenza del Consiglio di Stato – Sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2624 – ha prescritto al Ministero di “rideterminarsi motivatamente sull’istanza del ricorrente all’attribuzione delle frequenze. Obbligo di “facere” più generico nell’oggetto rispetto alla condanna del Ministero all’assegnazione delle frequenze, perché si lascia impregiudicato il cosa decidere, data la debolezza del richiamo alla sentenza, di per sé insufficiente a vincolare l’amministrazione a una condotta puntuale. Pronuncia da noi definita “pilatesca” perché non ha fatto quel che pure era in suo potere e dovere di fare.
• La nostra Corte Costituzionale da tempo si è espressa sul tema, equiordinando quanto agli effetti giuridici la sentenza interpretativa alle norme comunitarie immediatamente applicabili, vedi le sent. nn. 113/85; 389/89; e da ultimo, 284/07 in cui si afferma che “Le statuizioni della Corte di Giustizia delle Comunità europee hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili cui ineriscono, operatività immediata negli ordinamenti interni”.

5. Esiti sull’ordinamento interno? Una questione aperta

• Necessità di una legge di sistema per completare il progetto intrapreso dal giudice europeo a garanzia sia della certezza del diritto – eliminando una volta per tutte la regolazione vigente difforme, solo disapplicata in giudizio – sia dell’unitarietà del diritto comunitario, armonizzando agli imperativi europei le regole interne sull’accesso alle risorse frequenziali e a quelle economiche.

• La risposta del legislatore, diretta a recuperare alla legalità comunitaria la disciplina nazionale, è stata tempestiva, ma a nostro avviso non parimenti adeguata all’obiettivo propostosi. Consegnata in un emendamento del Governo al disegno di legge di conversione del decreto legge n. 59/08[1], ha subito aggiustamenti in corso d’opera prima di pervenire alla stesura definitiva.

• Le censure di Bruxelles, precisamente dodici, sono sintetizzabili nelle tre macro-aree della: 1) liberalizzazione dell’avvio dell’attività audiovisiva; 2) unicità e infungibilità del titolo concessorio di accesso all’etere, purché rilasciato a seguito di procedura comparativa a evidenza pubblica; 3) gestione efficiente dello spettro frequenziale.

[1] Si veda: A.C., XVI Leg., Disegno di legge di conversione in legge del decreto-legge 8 aprile 2008, n. 59, recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee; dell’atto si legga, in particolare, l’emendamento del Governo n. 8.015, recante “Art.8-bis. – 1. L’articolo 15, comma 1, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, è sostituito dal seguente”.

5. Esiti sull’ordinamento interno? Una questione aperta II

• In particolare, l’emendamento, salvo che per la liberalizzazione dell’attività radiotelevisiva, non sostituisce al sistema duale – intendiamo tale quello basato sulla concessione o sul generale assentimento – il metodo comunitario di selezione comparativa degli aventi causa all’etere secondo criteri trasparenti, obiettivi e non discriminatori. L’ipoteca che gravava sulla 112 – cioè l’introduzione di una corsia esclusiva di accesso al digitale, nonché di permanenza sull’analogico – non viene cancellata da questo atto, che infatti mantiene il generale assentimento, la dualità dell’accesso e, cosa più grave, la riserva dei diritti di uso delle frequenze, nonostante gli imperativi europei ne impongano l’immediata eliminazione per restituire il mercato analogico alla sana competizione e per affrancare il digitale da una disciplina interna protezionistica.
• Quanto ai rimedi, di cui si è parlato nei precedenti lucidi, per restituire efficacia preventiva alla depotenziata disciplina antitrust, cioè l’invenzione del SIC, essi esigono che il legislatore nel disegnare il mercato si attenga alla metodologia del diritto antitrust e nel fissare una soglia limite si attesti al di sotto dei valori sintomatici di dominanza stabiliti dai giudici europei.

5. Esiti sull’ordinamento interno? Una questione aperta III

• Infine, sarebbe bene assumere una prospettiva di lungo periodo e in tale ottica considerare le regole per l’accesso come rimedi atti a prevenire il trasferimento da parte dell’incumbent della propria posizione dominante dal vecchio mercato alle nuove piattaforme trasmissive, in quanto solo il rispetto di questa condizione eviterà il cumulo dei vecchi e nuovi mezzi nelle mani dei concorrenti già presenti sulla piazza. In caso contrario, il pluralismo si ridurrà a una mera moltiplicazione numerica dei mezzi di trasmissione, alla quale non corrisponderà né un effettivo arricchimento dell’offerta informativa da parte di operatori indipendenti, né un aumento delle reali possibilità di scelta per gli utenti.
• Una vera innovazione è necessaria e utile per il Paese. Ma non dimentichiamo un tratto della nostra storia, non solo letteraria: bisogna che tutto cambi, se vogliamo che tutto rimanga com’è.