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Antonio Tarasco » 2.Il problema della negazione della richiesta risarcitoria autonoma come “rifiuto della giurisdizione”


La pregiudizialità amministrativa nelle conclusioni di C. Cass., sez. un., n. 13659/2006

“Ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anzichè dal solo accertamento della sua illegittimità significherebbe restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione ed assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anzichè alla regola generale della prescrizione, ad una Verwirkung amministrativa, tutta italiana”.

“La conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità (…) anche dell’interesse legittimo, e dopo i ricordati tentativi dei primi anni novanta della doppia tutela (espressamente abrogata sia dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35 sia ” dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, lett. c)), il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitaria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino”.

La negazione della richiesta risarcitoria autonoma come “rifiuto di giurisdizione” conoscibile dalla cassazione

“In definitiva, si può affermare che entrambe le tesi su esposte (“tutta civilistica” e “tutta amministrativistica”) conducono ad una possibile diminuzione dell’effettività della tutela del cittadino, in violazione dei principi derivanti dall’art. 24 Cost.”

  1. la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano;
  2. spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno;
  3. il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362 c.p.c., comma 1, si presta a cassazione da parte delle sezioni (unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti” (C. Cass., sez. un., n. 13659/2006).

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione”

Seconda la Cassazione (C. cass. sez. un. n. 13659/2006) il rifiuto del giudice amministrativo di esaminare nel merito la richiesta risarcitoria del ricorrente in assenza dell’annullamento del provvedimento amministrativo che si assume illegittimo integra un rifiuto di giurisdizione e, dunque, siffatta decisione del g.a. è soggetta a cassazione ex art. 362 c.p.c.
Tale ragionamento, svolto nelle ordinanza e n. 13659 e 13660 del 2006, è stato sviluppato ed approfondito nella sentenza di Cass. civ., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254:
“Giurisdizione (…) è termine che può essere inteso in diversi modi. Nel tessuto della Costituzione non è oggi possibile dubitare che per giurisdizione deve essere inteso non in sè il potere di conoscere di date controversie, attribuito per una specifica parte a ciascuno dei diversi ordini di giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma quel potere che la legge assegna e che è conforme a Costituzione che sia assegnato ai giudici perchè risulti attuata nel giudizio la effettività dello stesso ordinamento. Giurisdizione, nella Costituzione, per quanto interessa qui, è termine che va inteso nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi e dunque in un senso che comprende le diverse tutele che l’ordinamento assegna ai diversi giudici per assicurare l’effettività dell’ordinamento”.

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

Se attiene alla giurisdizione l’interpretazione della norma che l’attribuisce, vi attiene non solo in quanto riparte tra gli ordini di giudici tipi di situazioni soggettive e settori di materia, ma vi attiene pure in quanto descrive da un lato le forme di tutela, che dai giudici si possono impartire per assicurare che la protezione promessa dall’ordinamento risulti realizzata, dall’altro i presupposti del loro esercizio.

Ne consegue che “è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che da contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca” (Cass. sez. un. n. 30254/2008).

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

“Orbene, quando dal giudice amministrativo si afferma che la tutela risarcitoria può essere somministrata dal quel giudice, in presenza di atti illegittimi della pubblica amministrazione, solo se gli stessi siano stati previamente annullati in sede giurisdizionale o di autotutela, si finisce col negare in linea di principio che la giurisdizione del giudice amministrativo includa nel suo bagaglio una tutela risarcitoria autonoma, oltre ad una tutela risarcitoria di completamento.
E perciò, presupposto, in ipotesi, che rientri nei poteri del giudice amministrativo erogare la tutela risarcitoria autonoma, il rigetto della relativa domanda, si risolve in un rifiuto di erogare la relativa tutela.
Ed infatti, tale rifiuto dipenderebbe non da determinanti del caso concreto sul piano processuale o sostanziale, ma da un’interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento del danno, che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma” (Cass. sez. un. n. 30254/2008).

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

“Ma ciò si traduce in menomazione della tutela giurisdizionale spettante al cittadino di fronte all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa ed in una perdita di quella effettività, che ne ha giustificato l’attribuzione al giudice amministrativo.
Rientra d’altra parte nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela, per verificare se il giudice amministrativo non rifiuti lo stesso esercizio della giurisdizione, quando assume della norma un’interpretazione che gli impedisce di erogare la tutela per come essa è strutturata, cioè come tutela risarcitoria autonoma.
E’ pacifico, invero, che possibile oggetto di sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione sia anche la decisione che neghi la giurisdizione del giudice adito” (Cass. sez. un. n. 30254/2008).

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

“Storicamente, la problematica del giudizio sulla questione di giurisdizione si è venuta costruendo come problema di riparto tra le giurisdizioni.
La più diffusa esperienza giurisprudenziale sull’argomento si è avuta riguardo al confronto tra la giurisdizione del giudice ordinario, che è una giurisdizione sul rapporto, e quella del giudice amministrativo, che, nata come giurisdizione sull’atto, nel quadro non più di una giurisdizione speciale, si va anch’essa trasformando in una giurisdizione sul rapporto, specie sotto il profilo della tutela risarcitoria, dopo il crollo del muro della irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
Il modello della giurisdizione esclusiva solo con la legge sui TAR ha preso ad essere effettivamente impiegato dal legislatore in campi diversi da quello, precipuo, delle controversie traenti origine dal rapporto di pubblico impiego e così lo stabilire se i giudici dei due ordini avevano sbagliato nell’esercitare o rifiutare di esercitare la giurisdizione s’è tradotto nel compiere, in base all’ordinamento ed alla interpretazione della pertinente norma di qualificazione, l’operazione d’attribuire alla concreta situazione giuridica dedotta in giudizio come oggetto di tutela la natura di diritto soggettivo od interesse legittimo” (Cass. sez. un. n. 30254/2008).

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

“Lo strumento logico che ne è risultato forgiato – consistente nel verificare se la decisione abbia attuato un “superamento dei limiti esterni della giurisdizione” – ha assunto in questo modo il significato di una certificazione di correttezza dell’operazione ermeneutica compiuta dal giudice, se ed in quanto condotta al solo livello di qualificazione, della situazione soggettiva dedotta in giudizio, alla stregua del diritto oggettivo.
Le norme sulle diverse fattispecie di giurisdizione esclusiva, delineando il loro ambito di applicazione in base alla presenza di fattori ulteriori rispetto alla situazione soggettiva di interesse legittimo hanno comportato invece la necessità di estendere l’opera di qualificazione dei fatti oggetto di giudizio a quelli cui la norma attributiva di giurisdizione ha assegnato la portata di delimitare l’ambito delle controversie costituenti la materia di giurisdizione esclusiva.
Ma, pur così ampliato il campo del suo impiego, la regola dei limiti esterni è in grado di servire allo scopo di espungere dall’area dei motivi attinenti alla giurisdizione ogni segmento del giudizio che si rivela estraneo alla ricognizione della portata della norma che attribuisce giurisdizione, ricognizione che costituisce invece l’oggetto su cui al giudizio del giudice amministrativo si può sovrapporre, modificandolo, quello della Corte di Cassazione a sezioni uniteli”.

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

“Peraltro, come mostra nel campo della giurisdizione di merito il caso dei ricorsi per l’ottemperanza (R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 27, n. 4 e L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 7, comma 1) – che, a ben vedere, integrano una forma di tutela, più che una materia – una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perché è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece di stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla (così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario al Capo dello Stato, il configurarsi come giudicato ha potuto essere discusso come questione di giurisdizione da Sez. Un. 2 ottobre 1953 n. 3141 e più di recente Sez. Un. 18 dicembre 2001 n. 2448)”.

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

“E’ parso che le ordinanze di questa Corte del 2006 non si siano attenute al canone richiamato al punto 11.2. ed abbiano invece preconizzato una invasione dell’ambito proprio della giurisdizione del giudice amministrativo, là dove, interpretata la norma dettata dalla Legge TAR, art. 7, nel testo modificato dalla L. n. 205 del 2000, nel senso che abbia attribuito la tutela risarcitoria degli interessi legittimi al giudice amministrativo, hanno anche detto che nella norma non vi è il limite per cui la domanda di tale tutela allora solo determina nel giudice amministrativo il dovere di giudicarne il fondo, quando dell’atto illegittimo è chiesto od è stato già pronunciato l’annullamento”.

La negazione della tutela risarcitoria autonoma come ipotesi di “rifiuto di giurisdizione” (segue)

“Ma, da un punto di vista logico e per quello che si è detto, questo assunto non convince. Postulare che la norma che attribuisce ad un giudice una forma di tutela lo faccia sulla base di un determinato presupposto positivo o negativo, dalla cui presenza ne dipenda l’erogazione, per un verso, come si è visto, inerisce al giudizio che quel giudice deve compiere per stabilire in che limiti la giurisdizione gli è attribuita.
Per altro verso, il sindacato che assume a suo oggetto questo tratto si arresta e non oltrepassa il limite oltre il quale non può essere esercitato, perchè si appunta su un aspetto della norma e si traduce in una decisione della Cassazione, che vincola ad esercitare la giurisdizione rispettando i tratti essenziali della forma di tutela in questione, senza pretendere di costringere a riconoscere rispettati dalla domanda nè le condizioni processuali d’una decisione di merito nè i fatti che danno in concreto diritto alla tutela richiesta.
Le sezioni unite sono in conclusione autorizzate a passare alla discussione della questione di particolare importanza in precedenza anticipata, al punto 7″.

L’adeguamento del Consiglio di Stato nelle prime applicazioni giurisprudenziali

Rispetto al pericolo (concreto) di cassazione delle proprie sentenze da parte della Suprema Corte, per motivi inerenti alla giurisdizione, ex art. 362, c.p.c., il giudice amministrativo, dopo gli iniziali tentativi di discostarsi rispetto alle indicazioni della Cassazione (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 12/2007, annullata, però, da Cass. sez. un. n. 30254/2008), si è adeguato alla giurisprudenza del giudice ordinario esaminando nel merito richieste risarcitorie pur in assenza del previo annullamento del provvedimento illegittimo che si assume lesivo della propria sfera giuridica.

L’adeguamento del Consiglio di Stato nelle prime applicazioni giurisprudenziali (segue)

Indicativa in tal senso è la decisione del Cons. giust. amm. reg. sic., 14 dicembre 2009, n. 1188:
“Come affermato dai più recenti orientamenti giurisprudenziali, anche di questo Consiglio (cfr. C.G.A.. 16 settembre 2008, n. 762), il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito o in via impugnatoria per ottenerne la demolizione o in via risarcitoria, per ottenere il risarcimento del danno e la facoltà di scelta del secondo strumento non è subordinata al presupposto che l’illegittimità dell’atto di cui trattasi debba essere stata richiesta e dichiarata in sede di annullamento. Ne consegue che ben può essere proposta al giudice amministrativo una autonoma domanda risarcitoria per il danno ingiusto causato da atto amministrativo illegittimo, senza la necessaria pregiudiziale impugnazione dell’atto lesivo e, quindi, anche in carenza del previo annullamento giurisdizionale dell’atto”.

L’adeguamento del Consiglio di Stato nelle prime applicazioni giurisprudenziali (segue)

“Un diverso modus operandi e, cioè, una decisione del giudice amministrativo che negasse – come nel caso di specie – la tutela risarcitoria dell’interesse leso, sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento, sarebbe inevitabilmente soggetta a cassazione (cfr. Cassazione SS.UU., 23 dicembre 2008, n. 30254)”.
“In corretta applicazione dei su esposti principi al caso in esame, ne consegue che – contrariamente a quanto affermato dal TAR – i danni derivanti ai sig.ri G. e G. a cagione di atti adottati dall’Amministrazione comunale in violazione delle regole della correttezza e della buona amministrazione devono essere ai medesimi riconosciuti indipendentemente dalla previa, mancata impugnativa degli atti medesimi nei termini decadenziali” (Cons. giust. amm. reg. sic., n. 1188/2009).

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