Antonio Tarasco » 1.La c.d. pregiudizialità amministrativa

La c.d. pregiudizialità amministrativa

La c.d. pregiudiziale amministrativa: definizione

• Propedeuticità dell’annullamento del provvedimento amministrativo rispetto alla richiesta risarcitoria da avanzare davanti al giudice amministrativo.
• L’annullamento dovrebbe essere richiesto in via principale nel termine di decadenza dell’impugnazione degli atti amministrativi, perchè al g.a. non è consentita la cognizione incidentale della illegittimità degli atti amministrativi nè esso è munito del potere di disapplicazione. Ne deriva che se l’annullamento non è richiesto nel termine per l’impugnazione del provvedimento, questo diviene inoppugnabile, precludendo l’accesso sia alla tutela risarcitoria del giudice amministrativo che a quella che potesse essere chiesta al giudice ordinario, facendo valere l’atto illegittimo come elemento costitutivo dell’illecito civile.

La c.d. pregiudizialità amministrativa (segue)

Situazione ante sententiam della Cassazione, sez. un. n. 500/1999

• Doppio binario tutela: necessità richiesta annullamento davanti al g.a. e richiesta risarcimento danni davanti al g.o.
• Esempio: art. 13, legge n. 142/1992
  • Comma 1: “I soggetti che hanno subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento possono chiedere all’Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno”.
  • Comma 2. “La domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo”.

La (tesi contraria alla) pregiudizialità amministrativa nella sentenza C. cass. sez. un. n. 500/1999

C. cass., sez. un. n. 500/1999: “…non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento. Questa è stata infatti in passato costantemente affermata per l’evidente ragione che solo in tal modo si perveniva all’emersione del diritto soggettivo, e quindi all’accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., riservata ai soli diritti soggettivi, e non può quindi trovare conferma alla stregua del nuovo orientamento, che svincola la responsabilità aquiliana dal necessario riferimento alla lesione di un diritto soggettivo. E l’autonomia tra le due giurisdizioni risulta ancor più netta ove si consideri il diverso ambito dei giudizi, ed in particolare l’applicazione, da parte del giudice ordinario, ai fini di cui all’art. 2043 c.c., di un criterio di imputazione della responsabilità non correlato alla mera illegittimità del provvedimento, bensì ad una più complessa valutazione, estesa all’accertamento della colpa, dell’azione amministrativa denunciata come fonte di danno ingiusto.
Qualora (in relazione ad un giudizio in corso) l’illegittimità dell’azione amministrativa (…) non sia stata previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, il giudice ordinario ben potrà quindi svolgere tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito, poiché l’illegittimità dell’azione amministrativa costituisce uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.”

Contrasti nella Cassazione: la posizione favorevole alla pregiudizialità in C. cass., sez. un., 23 gennaio 2006, n. 1207

“La connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria è subordinata all’iniziativa del ricorrente il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o del provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al Giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione sulle posizioni di diritto soggettivo”;
“salva restando l’attribuzione al Giudice ordinario della cognizione incidentale sull’atto amministrativo e del potere di disapplicarlo nei casi in cui esso venga in rilievo non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicchè la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico (Cass. 22 febbraio 2002, n. 2588; SS.UU. 10 settembre 2004, n. 18263), resta esclusa dalla sua giurisdizione l’azione risarcitoria avente a oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il sindacato in via principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo;

C. cass., sez. un., 23 gennaio 2006, n. 1207 (segue)

“che, conseguentemente, qualora non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa – come avviene nei caso in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere di autotutela, ovvero sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge – l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando nella specie la connessione legale fra tute la demolitoria e tutela risarcitoria”;

La (tesi favorevole alla) pregiudizialità amministrativa: la c.d. tesi tutta amministrativa del Consiglio di Stato

• Consiglio Stato, Adunanza plenaria, 22 ottobre 2007, n. 12
  • “I commendevoli contributi acquisiti, in sede dottrinale e giurisprudenziale, in tema “giudizio sul rapporto”, non sembrano condivisibili ove approdino al disconoscimento della natura principalmente impugnatoria dell’azione innanzi al giudice amministrativo, cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di “conformare” l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi.
  • Queste essenziali circostanze (…) sembrano spiegare e giustificare e la priorità dell’azione impugnatoria, nel cui ambito soltanto è possibile e doveroso esercitare compiutamente l’anzidetto vaglio di legittimità nonché misurare spessore e valenza così della dedotta situazione soggettiva come della denunciata lesione, e la posta “conseguenzialità ” rispetto ad essa, dell’azione risarcitoria”.
• Nell’interpretazione di C. cost. n. 204/2004, il risarcimento danni costituisce una forma di tutela complementare rispetto all’annullamento. Il risarcimento dei danni non costituisce una “materia nuova” attribuita alla giurisdizione del g.a.,ma costituisce uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio.
  • Art. 7, legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 7, legge n. 205/2000: “Il T.A.R., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali”.
• Necessità rispetto termini decadenza impugnazione atti amministrativi.

La c.d. tesi “tutta amministrativa” favorevole alla pregiudizialità (segue)

Il D.Lgs. n. 80 del 1998 e la L. n. 205 del 2000 avrebbero attribuito, in via generale, al giudice amministrativo la cognizione delle pretese di risarcimento del danno da atti illegittimi della p.a., in sede di giurisdizione esclusiva (in virtù dell’art. 35, comma 1) o di legittimità (in virtù del comma 4), che entrambe hanno ora assunto il connotato di giurisdizione “piena”.
La ratio della riforma iniziata con il D.Lgs. n. 80 del 1998 e completata con la L. n. 205 del 2000 è stata quella di concentrare davanti ad un unico giudice, quello amministrativo, in coerenza con l’art. 24 Cost., ogni forma di tutela, anche risarcitoria, nei confronti della p.a., quando viene in gioco la lesione di interessi legittimi (Cons. Stato, sez. 6^, 18 giugno 2002 n. 3338; Ad. plen. 26 marzo 2003 n. 4; Ad plen. 30 agosto 2005 n. 8).
Le norme richiamate avrebbero previsto, come necessaria condizione per l’accesso alla tutela risarcitoria, che nel termine di decadenza per l’impugnazione fosse anche esperita con esito favorevole l’azione di annullamento, ancorchè la tutela risarcitoria possa essere richiesta non insieme, ma successivamente (Cons. Stato, Ad. plen. 4 del 2003). L’annullamento dovrebbe essere richiesto in via principale nel termine di decadenza, perchè al g.a. non è consentita la cognizione incidentale della illegittimità degli atti amministrativi nè esso è munito del potere di disapplicazione.
Ne consegue che, se la tutela di annullamento non è richiesta nel termine per l’impugnazione del provvedimento, questo diviene inoppugnabile, precludendo l’accesso non solo alla tutela risarcitoria erogabile dal giudice amministrativo, ma anche a quella che potesse essere chiesta al giudice ordinario, facendo valere l’atto illegittimo come elemento costitutivo dell’illecito civile (secondo la sent. 500 del 1999 delle S.U.).

La c.d. tesi “tutta amministrativa” favorevole alla pregiudizialità (segue)

L’azione risarcitoria può essere proposta in taluni casi davanti al giudice amministrativo come domanda autonoma (Cons. Stato, sez. 6^, 18 giugno 2002 n. 3338).
E ciò, oltre che nei casi di danno da ritardo, in quelli in cui l’annullamento del provvedimento vi sia già stato, ad opera dello stesso giudice amministrativo (ad esempio in epoca in cui la giurisdizione amministrativa non era ancora una giurisdizione “piena”) od a seguito di annullamento su ricorso amministrativo o straordinario o di annullamento di ufficio.
La giurisdizione del giudice amministrativo sulle pretese risarcitorie del cittadino che si assume leso in una posizione giuridica sostanziale (di diritto o di interesse legittimo) dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa esclude qualsiasi giurisdizione del giudice ordinario.

La c.d. tesi “tutta civilistica” contraria alla pregiudizialità

Il danno ingiusto, determinato dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante (sia esso diritto soggettivo o interesse legittimo: sent. 500 del 1999), sarebbe fonte di una obbligazione di risarcimento (ex art. 2043 c.c. o ex art. 1218 c.c. secondo il possibile diverso atteggiarsi della responsabilità della p.a.), mentre la parte che chiede il risarcimento aziona sempre un diritto soggettivo. La sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale avrebbe, quindi, solo negato che il novellato art. 35 abbia istituito una nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo avente ad oggetto il diritto al risarcimento del danno.
La Corte costituzionale non avrebbe inteso riferirsi soltanto alla giurisdizione esclusiva (art. 35, comma 1), ovvero anche a quella generale di legittimità (art. 35, comma 4), ma si è considerato corretto attribuire ampia valenza alla ravvisata estensione dei poteri del g.a. in entrambe le giurisdizioni, che risultano quindi connotate da pienezza.
La Corte non si sarebbe peraltro in alcun modo espressa sulla natura del risarcimento del danno.

La c.d. tesi “tutta civilistica” contraria alla pregiudizialità (segue)

Se, quindi, si tiene ferma la qualificazione del diritto al risarcimento del danno ingiusto come diritto soggettivo, resterebbe valido il principio di ordine generale secondo cui il giudice dei diritti soggettivi è il giudice ordinario (art. 2 della l.a.c.a).
Di qui la conseguenza che il giudice della tutela risarcitoria sarebbe stato, di regola, il giudice ordinario.
A questa regola l’art. 35, commi 1 e 4, avrebbe apportato deroga (secondo il criterio della connessione), col consentire che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, possa disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto e che nell’esercizio della sua giurisdizione (di legittimità) possa conoscere di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

C. Cass, sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659 critica la tesi “tutta civilistica”

“La tesi “tutta civilistica” non può essere condivisa allorchè disattende la svolta voluta dal legislatore di assicurare all’interesse legittimo una tutela piena, concentrata dinanzi a un unico giudice per il principio di effettività che reca in sè la ragionevolezza dei tempi di tutela.
La soluzione, fatta propria dal legislatore del 2000 e in linea con la portata di “norma di sistema” riconosciuta dalla Corte costituzionale all’art. 24 Cost. con la sentenza 204 del 2004, da ultimo ribadita, è coerente con la riaffermazione del criterio tradizionale del riparto fondato non sulla distinzione tra le tecniche di tutela, bensì sulla natura sostanziale delle situazioni soggettive. D’altra parte, questa ricostruzione è coerente anche con il processo di evoluzione che caratterizza l’interesse legittimo, che va perdendo la sua tradizionale funzione meramente famulativa o ancillare rispetto all’interesse pubblico, per assumere un più marcato connotato sostanziale, coerentemente del resto con l’evoluzione della stessa nozione di interesse pubblico, al cui perseguimento si accompagna un aumento della discrezionalità, ma anche della connessa responsabilità dell’amministrazione.
Deriva da ciò che – in linea di principio e salvo quanto si è già considerato – la giurisdizione sulla tutela dell’interesse legittimo non può che spettare al giudice amministrativo (…)”

C. Cass, sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659 critica la tesi “tutta amministrativa”

“Non può essere condivisa la soluzione cd. “amministrativa”, dove, da una parte, pone un nesso inscindibile, non richiesto dalle norme di legge nè dal quadro costituzionale, tra tutela di annullamento e tutela risarcitoria (Ad. Plen. n. 4 del 2003), dall’altra, sembra ricomprendere nella giurisdizione amministrativa ogni contesto caratterizzato dalla presenza della funzione pubblica senza esigere che di tale funzione si sia avuto un concreto esercizio, nei modi e forme tipici del potere amministrativo, che soli consentono di riconoscere l’atto come espressione di un potere esistente.
(…) la teoria della pregiudizialità amministrativa, intesa come dipendenza del diritto al risarcimento dal previo annullamento, era maturata in un contesto nel quale da un lato si escludeva la risarcibilità del pregiudizio sofferto per il sacrificio di situazioni di interesse legittimo, dall’altro si era omologato al trattamento di questa situazione quella del diritto soggettivo degradato ad interesse”.

La (tesi contraria alla) pregiudizialità amministrativa nella riflessione dottrinale

• La regola della pregiudizialità si porrebbe in contrasto con il principio di diritto alla difesa ex art. 24 Cost.
• Irrilevanza rispetto termine decadenziale.
• Nella fattispecie dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c. non viene in rilievo l’annullamento.
• Riducibilità proporzionale risarcimento danni ex art. 1227, comma 2, c.c., per mancanza impugnazione atto amministrativo.

Conclusioni di C. Cass., sez. un., n. 13659/2006

“Ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anzichè dal solo accertamento della sua illegittimità significherebbe restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione ed assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anzichè alla regola generale della prescrizione, ad una Verwirkung amministrativa, tutta italiana.
La conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità (…) anche dell’interesse legittimo, e dopo i ricordati tentativi dei primi anni novanta della doppia tutela (espressamente abrogata sia dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35 sia dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, lett. c)), il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitaria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino”

Conclusioni di C. Cass., sez. un., n. 13659/2006 (segue)

In definitiva, si può affermare che entrambe le tesi su esposte (“tutta civilistica” e “tutta amministrativistica”) conducono ad una possibile diminuzione dell’effettività della tutela del cittadino, in violazione dei principi derivanti dall’art. 24 Cost..
1) la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano;
2) spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno;
3) Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362 c.p.c., comma 1, si presta a cassazione da parte delle sezioni (unite quale giudice del riparto della giurisdizione), se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

La soluzione del Codice del processo amministrativo del 2010: il rifiuto della pregiudizialità

• Nel Codice del processo amministrativo emanato ai sensi della legge di delega n. 69 del 2009, l’art. 41, il legislatore respinge la tesi della pregiudizialità dell’annullamento dell’atto rispetto all’azione risarcitoria, stabilendo che l’azione di condanna al risarcimento dei danno “può essere proposta contestualmente ad ogni altra azione o in via autonoma” (comma 2). Tale azione può essere proposta entro il termine di decadenza di centottanta giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (comma 4).
• Non si parla, dunque, di pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto all’azione di condanna al risarcimento ma solo di valutabilità dell’avvenuto esperimento dell’azione annullatoria ai fini della determinazione del quantum risarcitorio, al fine, cioè, di determinare i danni “che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esercizio dell’azione di annullamento” (comma 4).
• L’azione risarcitoria può essere proposta sia  a prescindere dall’azione di annullamento che nel corso del giudizio impugnatorio o comunque sino a centottonta giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza di annullamento dell’atto (comma 6).