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Antonio Tarasco » 10.Il ricorso incidentale


Disciplina normativa, caratteri e finalità

Disciplina: art. 42 Codice proc. amm. (CPA) di cui al d. lgs. n. 104/2010.

  • Normativa pregressa: art. 44, legge 1034/1971 e art. 37, r.d. 1054/1924.

Funzione difensiva. Esso è proposto, in linea di massima, dai controinteressati.
E’ finalizzato a chiedere l’annullamento dell’atto in parte qua introducendo nel giudizio un thema decidendum nuovo, subordinato all’accoglimento del ricorso principale, contestando lo stesso atto principale impugnato dal ricorrente – ma per motivi diversi – oppure un atto diverso da quello oggetto dell’impugnativa principale, però connesso o presupposto con quello impugnato nel ricorso principale.

Disciplina normativa, caratteri e finalità

Natura giuridica

Eccezione in senso tecnico: viene proposto in forma di azione ma si risolve, nella sostanza, in una eccezione in senso tecnico in quanto diretta a neutralizzare la domanda principale proposta dal ricorrente. In questo senso, il ricorso incidentale, a differenza dell’impugnazione incidentale, non è una impugnazione (così G. Vacirca).
Impugnazione accessoria: Tesi G. Leone: il ricorso incidentale consiste in un’azione di impugnazione accessoria. Impugnazione, in quanto si propone un ricorso con il quale viene censurato un provvedimento (recte, lo stesso procedimento impugnato dal ricorrente principale); accessoria, in quanto va esaminato prima il ricorso principale, potendo quest’ultimo essere inammissibile o infondato, e poi, solo in caso di favorevole esito del ricorso principale, si passa all’esame del ricorso incidentale.
Interesse ad agire: sorge solo nel momento della proposizione del ricorso principale.
Caratteri: accessorietà rispetto al ricorso principale.

Soggetti legittimati

L’art. 37, r.d. 1054/1924 consentiva la proposizione del ricorso incidentale esclusivamente all’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato il ricorso introduttivo conferendo ad essi sia il potere di produrre memorie, istanze e documenti che di presentare ricorso incidentale, “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale.
La disposizione poneva due problemi:
1) Legittimazione dell’Amministrazione resistente.
2) Legittimazione di soggetti cui non fosse stato notificato il ricorso principale.

Soggetti legittimati (segue)

Legittimazione dell’Amministrazione

  • La posizione tradizionale della giurisprudenza tende a negare tale legittimazione in considerazione della titolarità del potere di autotutela della P.A. in virtù del quale essa può rimuovere l’atto impugnato.
  • Vi sono dei casi, però, in cui tale legittimazione è ammissibile: allorquando l’Amministrazione resistente, di cui si contesta la legittimità di un atto, contesti a sua volta che ad essere illegittimo è un ulteriore atto amministrativo presupposto, anche di natura regolamentare, emanato da altra Amministrazione.

Legittimazione dei cointeressati in senso stretto: esclusione. Vi sarebbe diversamente una illegittima riapertura dei termini decadenziali per l’impugnativa dell’atto.
Legittimazione dei controinteressati: ammissione.

Soggetti legittimati (segue)

Legittimazione degli intervenienti non controinteressati: nel consentire, l’art. 37, r.d. 1054/1924, la proposizione del ricorso incidentale, a “l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato”, esso consentiva la legittimazione unicamente ai controinteressati, oltre che, in residue ipotesi, all’Amministrazione resistente, con esclusione, quindi, di eventuali controinteressati pretermessi cui il ricorso non fosse stato notificato.
Parte della dottrina, però, sosteneva la tesi opposta in considerazione dell’apertura del sistema processuale amministrativo all’ingresso di soggetti terzi rispetto al rapporto processuale instaurati con la notifica: “La possibilità di effetti riflessi di un annullamento nei confronti di soggetti terzi rispetto al rapporto processuale, l’eventualità che possa trattarsi di atti inscindibili (…) sembrano far indulgere per una conclusione ampliativa”, anche se tale conclusione sia “apparentemente difforme dalla lettera” della legge (V. Caianiello, Manuale, cit., 689).
Attualmente, l’art. 42 Cod. proc. amm. legittima non solo “le parti resistenti e i controinteressati” ma anche i “soggetti intervenuti”, così mostrando di accogliere le sollecitazioni dottrinali.

Ordine di trattazione del ricorso incidentale e principale

Come la normativa pregressa (art. 44, legge 1034/1971 e art. 37, r.d. 1054/1924), anche l’art. 42 Codice proc. amm. non disciplina lo specifico profilo dell’ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale, lasciando, evidentemente, al prudente apprezzamento del giudice la valutazione della questione.
In linea generale, s’applica l’art. 276, comma 2, c.p.c.: “Il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”.
L’ordine di trattazione dipende dalla tipologia di ricorso incidentale esperito (vedi sopra):

  • Ricorso incidentale ad efficacia paralizzante del ricorso principale:
    • Esame preventivo del ricorso incidentale.
  • Ricorso incidentale ad efficacia non paralizzante:
    • Esame preventivo del ricorso principale.

Problema specifico: uniche due imprese partecipanti ad una gara.
Ricostruzione indirizzi giurisprudenziali, soprattutto in presenza di soli due soggetti (ricorrente e un controinteressato).

Ordine di trattazione del ricorso incidentale e principale (segue)

Ordine di trattazione: indirizzi giurisprudenziali

  • Primo orientamento: applicabilità regola generale dell’esame prioritario del ricorso incidentale qualora questo abbia potenziale effetto paralizzante del ricorso principale, tendendo a contestare le condizioni dell’azione del ricorrente principale (Cons. Stato, sez. V, n. 2689/2006).
  • Secondo orientamento: il ricorso incidentale dev’essere esaminato dopo il ricorso principale, essendo un’impugnazione accessoria a questo, e nascendo l’interesse del controinteressato solo dopo che risulti, eventualmente, fondato il ricorso principale (Cons. Stato, sez. V, n. 5811/2007).
  • Terzo orientamento: il ricorso principale resta ammissibile pur nel caso in cui risulti fondato il ricorso incidentale, in ragione dell’interesse strumentale delle parti alla rinnovazione della gara (Cons. Stato, sez. V, n. 5583/2004).

Ordine di trattazione del ricorso incidentale e principale (segue)

Secondo Ad. Plen. n. 11/2008, “per i principi della parità delle parti e di imparzialità, dunque, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice non possono avere rilievo decisivo sull’esito della lite, anche quando riguardino l’ordine di trattazione dei ricorsi: non si può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale – esaminato prima – preclude l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale – esaminato prima – preclude l’esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara”.
“Il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio (…) sulla improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con più di due offerte ammesse” (Ad. Plen. n. 11/2008).

Ordine di trattazione del ricorso incidentale e principale (segue)

“Qualora siano state ammesse alla gara solo le loro due offerte, non si può dunque affermare che sussisterebbe un interesse di mero fatto della ricorrente principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale evidenzi l’illegittimità dell’atto che l’abbia ammessa alla gara. Infatti, la stessa ricorrente principale – pur non potendo ottenere l’aggiudicazione della gara – in base al principio ‘il più contiene il meno’ conserva l’interesse ‘minore’ e ’strumentale’ a vedere esaminate le sue censure rivolte avverso l’atto di ammissione della aggiudicataria e in via consequenziale avverso l’aggiudicazione, affinché anche questi siano annullati, per ottenere l’indizione di una gara ulteriore” (Ad. Plen. n. 11/2008).

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