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Antonio Tarasco » 8.La tutela cautelare


Il procedimento cautelare: ratio

È finalizzato ad assicurare anticipatamente gli effetti dei provvedimenti alla cui produzione è diretto il giudizio di merito. Serve a garantire che la “res controversa” non subisca alterazioni tali da vanificare il giudizio instaurato.
Fonte normativa: art. 55-62, Cod. proc. amm.

Legittimazione

  • Ricorrente
  • Interventore adesivo
  • Amministrazione resistente
  • Controinteressato (Cons. Stato, sez. IV, ord. 5733/2001), purché sia ricorrente incidentale

I presupposti per la concessione della misura cautelare

  • Fumus boni juris
  • Periculum in mora

Caratteri fondamentali

  • Strumentalità
  • Autonomia
  • Atipicità
    • Potere del g.a. di adottare un’ordinanza cautelare che vada oltre la mera sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato
    • Precedenti dell’atipicità:
      • C. cost. n. 190/1985 dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 21, ult. comma, legge t.a.r. (oggi sostituito dall’art. 55, Cod. proc. amm.), nella parte in cui non consentiva al giudice di adottare le misure più idonee, oltre alla sospensione dell’atto impugnato, per assicurare gli effetti della decisione di merito. Precisamente, la Consulta rilevò che la norma censurata limitava l’intervento d’urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato, non consentendo al giudice di adottare nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d’urgenza che apparissero più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito, quante volte il ricorrente abbia fondato motivo di temere che durante il tempo necessario alla emanazione della pronuncia di merito il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile.

Caratteri fondamentali (segue)

2) Sollecitazioni giurisprudenza comunitaria

  • Caso Factortrame (CGCE, 19 giugno 1990, n. 213)
  • Caso Zuckerfabrik (CGCE, 21 febbraio 1991, n. 143)

3) Nella direzione della atipicità della misura cautelare, l’art. 3, legge n. 205/2000 aveva novellato l’art. 21, legge T.a.r., introducendo al comma 8 la possibilità che il “ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione, durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso”, potesse chiedere ed ottenere “l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma (…) più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso (…)”.

La sospensione degli atti negativi e le c.d. ordinanze propulsive

La sospensione dell’efficacia degli atti amministrativi è misura idonea a tutelare gli interessi oppositivi ma non quelli pretensivi. Per la tutela interinale di questi così come per gli interessi procedimentali, nel corso del tempo la giurisprudenza ha elaborato le c.d. ordinanze propulsive.
Ordinanze propulsive: atipicità del contenuto.

  • Anticipano il contenuto di provvedimenti amministrativi richiesti con l’impugnazione dell’atto.
  • Ordinano alla P.A. di riesaminare atti.
  • Ordinano alla P.A. di pronunciarsi su istanze del ricorrente.

Rischio e limiti: ordinare di più di quanto potrebbe disporre la sentenza di merito (che è di mero annullamento).
Conseguenza: impossibilità, ad esempio, di una nomina ad impieghi pubblici in via cautelare.

L’imposizione della cauzione

Ove dall’esecuzione dell’ordinanza cautelare derivassero “effetti irreversibili”, l’art. 3, legge n. 205/2005 aveva condizionato la concessione o il diniego della misura cautelare alla “prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione”. Di conseguenza, la disposizione si applicava anche all’Amministrazione e ai controinteressati (per il caso, ovviamente, questi si opponessero alla concessione della cautela).
La cauzione non poteva essere richiesta ove la domanda cautelare attenesse ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale.

L’imposizione della cauzione (segue)

L’attuale art. 55, comma 2, Cod. proc. amm., ha confermato la disciplina ex lege n. 205/2000, specificando che la cauzione può essere disposta solo dal “collegio”.
Il Codice proc. amm. ha poi meglio precisato i casi in cui la cauzione non può essere imposta, e cioè quando la domanda cautelare attenga “a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale” (e non semplicemente a “interessi essenziali”). Viene poi precisato che lo stesso provvedimento impositivo della cauzione ne deve indicare “l’oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione va eseguita”.
Potere discrezionale del g.a. nell’imposizione della cauzione.
Richiamo ai diritti fondamentali della persona: possibile conflitto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.), di pari rango costituzionale.

Le novità introdotte dal Codice del processo amministrativo

Fonte normativa: art. 55-62 Cod. proc. amm. (CPA).
Disciplina esaustiva anche degli aspetti processuali, prima distintamente previsti dall’art. 36, r.d. 642/1907.
Competenza inderogabile (comma 13) e superamento del c.d. forum shopping.
Presentazione istanza di fissazione di udienza (comma 4) quale condizione di procedibilità del ricorso cautelare onde evitare che l’ordinanza cautelare di accoglimento dell’istanza diventi fonte “permanente” del rapporto controverso.
Fissazione della data di discussione del ricorso principale contestualmente all’accoglimento della domanda cautelare (comma 11) e non semplice priorità di fissazione (come nell’art. 21, comma 12, legge t.a.r.).
Potere del g.a. di ritenere assorbita la domanda cautelare grazie alla “sollecita definizione del giudizio di merito”, a sua volta conseguibile attraverso un’accelerazione della discussione del merito del ricorso (comma 10) [codificazione prassi giurisprudenziale].

Le novità introdotte dal Codice del processo amministrativo (segue)

Potere del g.a. di condannare alle spese anche in caso di accoglimento della domanda cautelare (art. 57 CPA) e non solo di rigetto (art. 21, comma 1, legge t.a.r.); conservazione efficacia della statuizione sulle spese anche in caso di sentenza di merito (ovviamente conforme al contenuto sostanziale dell’ordinanza cautelare).

Introduzione delle misure cautelari ante causam (art. 61 CPA)

  • È stata generalizzata la tutela presidenziale monocratica ante causam, strutturata in modo analogo alle misure cautelari monocratiche in corso di causa (ex art. 56 CPA), ma ancorata a presupposti di eccezionale gravità ed urgenza tali da non consentire neanche la previa redazione e notificazione del ricorso (Relazione illustrativa del Codice proc. amm.)
  • Sollecitazioni giurisprudenza comunitaria (ex direttiva 89/665/CEE).
  • Anteriormente al Codice, la tutela ante causam era limitata alle cause in materia di appalti e prevista dall’art. 245, d. lgs. n. 163/2006.
    • Di qui, tra l’altro, la sollecitazione di Cons. Stato, sez. cons. atti norm., 6 febbraio 2006, n. 335, onde evitare disparità di trattamento tra materia appalti ed altre materie.

Dimezzamento termini appello tutela cautelare (art. 62 CPA) (30 gg. dalla notifica e 60 gg. dal deposito dell’ordinanza).

Dall’ordinanza cautelare alla sentenza di merito

Mentre nel sistema previgente, l’accoglimento della misura cautelare comportava priorità nella trattazione del merito del ricorso, l’art. 55, comma 10, Cod. proc. amm. ha disposto che se in sede cautelare il t.a.r “ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito”.
La disposizione mira ad evitare che le misure cautelari si sostituiscano più o meno stabilmente alle sentenze di merito, riconoscendo, magari, al ricorrente, anche utilità superiori rispetto a quelle che sarebbero state riconosciute con la sentenza.

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