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Clelia Iasevoli » 9.L'opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione


Il modulo partecipativo

L’impianto procedurale di cui agli artt. 408, 409, 410 c.p.p. consente al giudice per le indagini preliminari di verificare la concretezza della scelta di “non azione” del pubblico ministero, vagliando l’inidoneità o l’incompletezza degli elementi di prova raccolti. In questo procedimento la persona offesa esplica un ruolo fondamentale. L’art. 408 c.p.p. sancisce un legame di interdipendenza tra la presentazione della richiesta di archiviazione e la trasmissione del fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari.

Il modulo partecipativo

É come se tra i due atti vi fosse un rapporto d’immediata successione cronologica; un rapporto, però, destinato a spezzarsi, allorquando la persona offesa dichiari di voler essere informata circa l’eventuale istanza di archiviazione. Un’ipotesi quest’ultima in cui sorge l’obbligo dell’avviso della richiesta archiviativa, la cui antecedenza logica viene ad interferire – rompendo la contestualità – con l’immediatezza della trasmissione degli atti, affinchè l’offeso abbia la possibilità di prenderne visione.


La dichiarazione della persona offesa

Occorre stabilire se l’attivazione del meccanismo partecipativo sia interamente devoluto all’art. 408 c.p.p. oppure se essa sia riconducibile ad altre forme di partecipazione, la cui atipicità – data la mancanza di una preventiva manifestazione di volontà – si giustificherebbe in nome dell’utilità processuale. Il quesito si origina dall’intrinseca debolezza del combinato disposto dei commi 2 e 3 di cui all’art. 408 c.p.p. nell’ipotesi in cui l’omissione della dichiarazione non sia addebitabile ad una scelta comportamentale, ma a cause indipendenti dalla volontà dell’offeso. Essendo non del tutto inverosimile l’ipotesi in cui egli non sia a conoscenza dei propri diritti o non abbia avuto alcuna notizia del procedimento in corso. Insomma, gli adempimenti del pubblico ministero dipendono dalla richiesta, ma la persona offesa non richiedente non è privata del diritto di opposizione, che si pone a presidio della scelta di “non azione”.

La dichiarazione della persona offesa

Essendo non del tutto inverosimile l’ipotesi in cui la persona offesa non sia a conoscenza dei propri diritti o non abbia avuto alcuna notizia del procedimento in corso. Insomma, gli adempimenti del pubblico ministero dipendono dalla richiesta, ma l’offeso non richiedente non è privato del diritto di opposizione, che si pone a presidio della scelta di “non azione”.


L’orientamento delle Sezioni unite

I giudici di legittimità pervengono all’individuazione del momento in cui la dichiarazione dell’offeso di voler essere informato non può più essere utilmente effettuata. Ebbene, il confine temporale è rappresentato dalla trasmissione al giudice per le indagini preliminari della richiesta archiviativa e degli atti, confine oltre il quale la dichiarazione non produce l’obbligo degli adempimenti di cui all’art. 408 comma 3 c.p.p., essendo investita, da questo momento, un’autorità diversa ed essendo iniziata una nuova fase del procedimento.

L’orientamento delle Sezioni unite

Sicchè, a voler manipolare il meccanismo tipico descritto dai commi 2 e 3 dell’art. 408 c.p.p. si legittimerebbe una forma di regressione del procedimento non prevista dal legislatore, perchè il giudice – informato della notificazione dell’avviso all’offeso – dovrebbe consentire a quest’ultimo di prendere visione degli atti nel termine stabilito dall’art. 408 comma 3 c.p.p., restituendoli al pubblico ministero o tenendoli depositati per 10 giorni prima di provvedere. Questa sarebbe una prassi distorsiva!


Il termine di 10 giorni

Se il diritto di opposizione fosse subordinato alla concreta manifestazione della volontà di essere informato dell’eventuale archiviazione sarebbe alquanto aleatorio il suo esercizio, in quanto appare improbabile che, in un momento iniziale del procedimento, l’offeso si renda conto dell’importanza di esprimere una dichiarazione in tal senso e delle conseguenze connesse alla sua omissione. Quanto al termine di 10 giorni, sancito dall’art. 408 comma 3 c.p.p., va precisato che la sua inosservanza non è causa di inammissibilità dell’atto oppositivo. Non si tratta di un limite temporale prescritto a pena di decadenza; non a caso l’art. 173 comma 1 c.p.p. richiede un’espressa statuizione in tal senso.

Il termine di 10 giorni

Si tratta di un termine dalla natura dilatoria che esplica la sua efficacia nei confronti del pubblico ministero e del giudice per le indagini preliminari. La funzione è chiarita dall’art. 126 disp. att., secondo cui la trasmissione degli atti può avvenire prima della decorrenza dei 10 giorni se vi è stata opposizione o, in caso contrario, soltanto dopo la decorrenza. Ciò al fine di consentire alla persona offesa di esercitare cognita causa il diritto di opposizione. Sicchè il termine scandisce i tempi interni dell’organizzazione ed è strumentale al modulo partecipativo di cui all’art. 408 commi 2 e 3 c.p.p.


L’autonomia del diritto di opposizione

Nella ricostruzione delle Sezioni unite la mancanza o la tardività della dichiarazione di voler essere informata non esclude la facoltà dell’offeso di proporre opposizione dopo la trasmissione della richiesta di archiviazione al giudice per le indagini preliminari e fino a quando costui non abbia provveduto. L’approccio esegetico parte dal rilievo che l’atto oppositivo si traduce nella manifestazione di volontà di interloquire sull’an dell’azione, il cui ambito operativo non ammette contrazioni fino a quando non sia intervenuta la decisione giurisdizionale.


L’autonomia del diritto di opposizione

Pertanto non integra un vizio inficiante l’atto oppositivo il comportamento dell’offeso che non rende la dichiarazione ex art. 408 comma 2; fattispecie che non implica la difformità dell’atto oppositivo rispetto allo schema legale di cui all’art. 410 c.p.p. che prevede, a pena di inammissibilità, soltanto il requisito sostanziale dell’investigazione suppletiva e dei relativi elementi di prova. Questa norma si muove nell’ottica di favorire l’esercizio della potestas opponendi e la celebrazione dell’udienza in camera di consiglio, in ragione della tensione dialettica che connota la stessa udienza camerale nel suo attuarsi per la presenza, da un lato, di chi afferma l’inidoneità degli elementi a sostenere l’accusa in giudizio, e dall’altro, di chi – l’offeso – indica ulteriori itinerari investigativi ai fini della completabilità delle indagini.

Il ruolo della persona offesa

L’atto oppositivo consacra una situazione di contrasto tra pubblico ministero e persona offesa, la cui composizione passa obbligatoriamente attraverso la giurisdizione. Da una parte vi è la titolarità dell’offeso di una sorta di potestà di controllo su di un’istanza, che può essergli pregiudizievole; dall’altra parte, il bisogno di un attento sindacato del giudice che si esplica attraverso un confronto dialettico nelle forme semplificate di cui all’art. 127 c.p.p. L’opposizione configura il modulo partecipativo attraverso cui l’offeso offre il proprio contributo cognitivo circa l’an dell’azione, ma la sua proiezione finalistica rimane la completabilità delle indagini. Dunque, la posizione dell’opponente nasce servente rispetto all’an dell’azione ed in taluni casi la sua efficacia può indurre il giudice ad ordinare al pubblico ministero la formulazione dell’imputazione (art. 409 comma 5 c.p.p.).

Il confronto dialettico

L’opposizione presentata prima del provvedimento di archiviazione, anche da chi non abbia dichiarato di volerne essere informato, incide sulla procedura da seguire, imponendo al giudice di fissare l’udienza camerale ex art. 409 comma 1 c.p.p. Se, invece, il giudice pronunciasse decreto motivato negando il dovuto confronto dialettico sull’an dell’azione nelle forme del rito camerale, porrebbe in essere un comportamento difforme rispetto allo schema legale, con la conseguenza di un’insana violazione del diritto di partecipazione della persona offesa. Al riguardo l’art. 410 comma 2 c.p.p., attraverso la congiunzione “e” vincola l’archiviazione per decreto motivato alla ricorrenza di un duplice requisito in rapporto di contestualità simbiotica: l’inammissibilità dell’opposizione e l’infondatezza della notizia di reato. Sicchè, nell’ottica di consentire la massima espansione possibile del confronto dialettico, soltanto la compresenza delle due condizioni consentirà al giudice di astenersi dal fissare l’udienza in camera di consiglio, pronunciandosi ex actis.

L’opinabilità del rimedio sanzionatorio

Le Sezioni unite riconducono l’invalidità del decreto motivato, per omissione dell’avviso di cui all’art. 408 comma 2 c.p.p., alla specie della nullità di ordine generale ex art. 178 lett. c) c.p.p., i cui tratti patologici sarebbero analoghi a quelli della nullità prevista dal combinato disposto degli artt. 409 comma 6 e 127 comma 5 c.p.p., ed in virtù di tale assimilazione il vizio sarebbe deducibile con il ricorso per cassazione. Il ragionamento della Corte, però, non ci appare condivisibile.


L’opinabilità del rimedio sanzionatorio

In primo luogo, la fattispecie di cui all’art. 178 lett. c) c.p.p. consente l’estensione delle garanzie dell’intervento, dell’assistenza e della rappresentanza anche alle parti private diverse dall’imputato, nell’intento di tutelarne la partecipazione personale al processo; per questa ragione alla locuzione “parti private” non può essere attribuito un significato che esula dall’ottica del processo; ciò condiziona l’operatività della norma all’avvenuto esercizio dell’azione penale. Ovviamente qui si accantona il profilo sanzionatorio degli atti relativi all’indagato, che subiscono una diversa sorte in virtù della clausola generale prevista dall’art. 61 c.p.p., che sancisce l’estensione dei diritti e delle garanzie dell’imputato alla persona sottoposta alle indagini.

L’opinabilità del rimedio sanzionatorio

La Corte tenta di oscurare la chiarezza del linguaggio giuridico di cui all’art. 178 lett. c) c.p.p. definendo l’offeso, che parte non è, “parte privata”. Né l’obiezione può essere superata chiamando in causa il riferimento alla “citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante”, rinvenibile nell’art. 178 lett. c) c.p.p., esso esprime la volontà del legislatore di estendere e, al contempo, limitare l’applicazione della sanzione alla sola inosservanza delle norme inerenti alla vocatio in iudicium; ciò significa che al di là di questa ipotesi le patologie che coinvolgono la posizione soggettiva dell’offeso non sono riconducibili nell’alveo della nullità di ordine generale. Il rigore della littera legis esclude il ricorso al rimedio sanzionatorio per fattispecie diverse dalla citazione in giudizio strumentale all’instaurazione del contraddittorio in relazione ad una determinata imputazione.

La tassatività della nullità

A nostro avviso non è esperibile nemmeno il percorso esegetico delineato dal combinato disposto degli artt. 409 comma 6 e 127 comma 5 c. p.p., sebbene il comportamento del giudice che pronuncia decreto di archiviazione quando avrebbe dovuto, invece, fissare l’udienza camerale e decidere con ordinanza, integra una causa di invalidità ancor più grave della fattispecie ivi descritta. Ma la tassatività della nullità sancita dall’art. 177 c.p.p. non consente l’estensione di una nullità speciale, né il ricorso al metodo analogico. Pertanto, la sinonimia sanzionatoria tra il decreto di archiviazione pronunciato in luogo dell’ordinanza e l’emanazione di un’ordinanza illegittima per violazione della procedura camerale non è sostenibile, in quanto conduce ad un’eccessiva dilatazione del valore prescrittivo dell’art. 127 comma 5 c.p.p., che soltanto per questa via consentirebbe la “copertura” dell’inosservanza degli artt. 408 commi 2 e 3 e 410 comma 2 c.p.p. La forzatura è evidente dal momento che l’art. 409 comma 6 c.p.p. si riferisce in via esclusiva ai vizi afferenti all’ordinanza.

La lacuna normativa e il vuoto di tutela

Invero, l’art. 409 comma 1 c.p.p. sancisce una preclusione oggettiva in ordine alla tipologia del provvedimento, nella specie dell’ordinanza, che deve emettere il giudice, a seguito della procedura camerale, nel caso in cui sia stata presentata opposizione. Si tratta di uno schema comportamentale che il giudice deve necessariamente seguire, diversamente, porrebbe in essere un comportamento contra legem perché in contrasto con la norma di cui all’art. 127 comma 1 c.p.p., che sancisce l’obbligo di fissare l’udienza “quando si deve procedere in camera di consiglio”.

La lacuna normativa e il vuoto di tutela

Siffatta violazione, però, non si tradurrebbe nell’abnormità del provvedimento, avendo il legislatore previsto il rimedio della nullità ex art. 127 comma 5 c.p.p. In sintesi, l’integrazione normativa tra questa norma e l’art. 409 comma 6 c.p.p. è resa possibile dall’adozione del rito camerale, laddove l’omesso avviso di cui all’art. 408 comma 2 c.p.p. non ha né come presupposto né come oggetto la data fissata per l’udienza, riferendosi alla semplice richiesta di archiviazione. Dunque, nessuna sanzione sembrerebbe garantire i diritti dell’offeso nell’ipotesi in cui costui, pur avendo dichiarato di voler essere informato circa l’eventuale richiesta archiviativa, non sia stato poi avvisato dal pubblico ministero.


I materiali di supporto della lezione

F. Caprioli, L'archiviazione, Napoli, 1994.

G. Giostra, L'archiviazione. Lineamenti sistematici e questioni interpretative, Torino, 1994.

R.E. Kostoris, La tutela della persona offesa nel procedimento penale, in La vittima del reato, questa dimenticata, Roma, 2001.

C. Iasevoli, Sull'autonomia della persona offesa e lo speculare diritto all'opposizione alla richiesta di archiviazione, in Quaderni di scienze penalistiche, Napoli, 2005, pag. 291.

C. Iasevoli, voce Persona Offesa, in Enc. giur. Treccani, Roma, 2008.

A. Macchia, La richiesta di archiviazione: presupposti, eventuale procedimento in contraddittorio e provvedimenti giudiziali di rigetto, in Cass. pen. 1998, pag. 2744.

Cass.,sez.un.,7 luglio 2004, n.29477, in Guida dir., n.35, p.59.

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