Fernando Bocchini » 1.Il diritto privato tra realtà nazionale e esperienza europea

Funzione del diritto

E’ esperienza tradizionale e comunemente avvertita che ogni società ha bisogno di regole per organizzarsi e vivere pacificamente (ubi societas ibi ius). Ma ogni norma persegue poi uno scopo ulteriore e specifico essendo rivolta a realizzare o tutelare precisi interessi, sia della generalità dei consociati, che particolari (di singoli privati o di determinate categorie di soggetti). Perciò la configurazione del diritto privato è inevitabilmente relativa (in quanto correlata all’area di espansione del diritto pubblico) e contingente (perché destinata a mutare in ragione della evoluzione della struttura sociale e politica).

Una riflessione sui percorsi storici significativi del diritto privato consente di cogliere le attuali correlazioni tra il diritto statale e quello di provenienza europea, a fronte delle sfide provenienti dalla globalizzazione: emergono incredibili ricorsi storici nella formazione del diritto privato moderno, come si avrà modo di verificare trattando dei problemi connessi alla regolazione della economia globale.

Le categorie giuridiche dello stato moderno

Esauritasi l’attualità dell’ordinamento romano, l’esperienza giuridica dell’Europa medievale, a partire dal sec. XII, era stata caratterizzata dalla contemporanea esistenza di una pluralità di fonti del diritto: da una parte, il diritto romano giustinianeo (corpus iuris civilis); dall’altra, il diritto della Chiesa (corpus iuris canonici); dall’altra ancora, il diritto particolare dei regni (iura propria), cui si aggiungeva in modo crescente il sistema di diritto feudale. Eppure tale molteplicità di fonti, espressiva di un pluralismo giuridico, non era stata di ostacolo al formarsi di un diritto comune, sia perché trattavasi di una esperienza giuridica omogenea a tutti i paesi europei, sia per la comune lingua utilizzata dai giuristi (il latino), sia ancora perché la generalizzata coesistenza era assicurata attraverso un meccanismo per cui i diritti particolari trovavano di regola applicazione solo in assenza del diritto comune (romano e canonico).

Lo sviluppo dei traffici fa emergere la figura del mercante che si impone ai proprietari terrieri e ai produttori artigiani come artefice del collocamento dei prodotti in aree geografiche sempre più vaste. La progressiva ascesa della classe dei mercanti nella gestione del potere consente alla stessa di formulare un’autonoma lex mercatoria, imperniata sulla organizzazione delle corporazioni (cui si appartengono i singoli mercanti), che gradualmente si dota anche di autonoma giurisdizione: è un diritto creato dai mercanti, che regola l’attività dei mercanti, dove, per molta parte, trovano ingresso le consuetudini invalse nei rapporti tra mercanti. [...]

Le categorie giuridiche dello stato moderno (segue)

[...] Si delinea una stratificazione giuridica in ragione dell’appartenenza sociale: a seconda della natura della controversia e della condizione dei soggetti coinvolti, trovano applicazione ora il diritto comune ora i diritti statutari municipali ora quello delle corporazioni; o anche le regole della investitura feudale. E tutti tali corpi giuridici comportano autonome giurisdizioni, che giudicano secondo il proprio diritto (è l’esperienza del c.d. particolarismo giuridico). Tutto ciò determina una profonda confusione nella individuazione del diritto applicabile e dunque anche molti arbìtri.

La pace di Westfalia del 1648, con i due Trattati sottoscritti, segnava il definitivo declino dell’egemonia imperiale in Europa e il declino del Papato, con la nascita degli Stati moderni che non conoscono altra autorità al di sopra. Il processo di restaurazione delle monarchie nazionali segna una ristrutturazione dei poteri e dei rapporti, sia pubblici che privati, che legavano i soggetti tra di loro e con il potere regio. L’esperienza mercantilista delle monarchie assolute del ‘600 e del ‘700 accresce la ricchezza e la potenza dello Stato mediante interventi di tipo protezionistico, valorizza i traffici economici come fonte di accumulazione di capitali per nuove imprese. La disciplina dei mercati diviene diritto dello Stato: l’indirizzo di politica economica delle monarchie assolute è rivolto a favorire l’espansione dei traffici economici. [...]

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[...] Le antiche corporazioni perdono gradualmente di autonomia, rimanendo assorbite nell’organizzazione statale come pubbliche istituzioni. L’ordinamento dei rapporti commerciali perde la tendenziale uniformità europea propria della lex mercatoria per divenire diritto statale espresso dai singoli Stati assoluti. Rimarranno molte delle regole di favore che si erano dati i mercanti nel periodo comunale, ma sotto forma di “privilegi” accordati dallo Stato assoluto, che può in ogni momento revocarli. La stessa qualità di commerciante, per le regole di favore che la connota, è accordata dal sovrano e perciò dal potere statale. La statalizzazione del diritto è vissuta come concentrazione nello Stato della produzione e dell’applicazione delle regole giuridiche. La legge formale e la giurisdizione sono prerogative esclusive dello Stato moderno nazionale.

Con l’inizio del processo di industrializzazione si completa il definitivo contrasto all’assetto agrario-feudale intrapreso dalla precedente borghesia mercantile, anche perché i privilegi e le immunità che competevano all’aristocrazia feudale sono ormai disgiunti dalle funzioni pubbliche (di difesa militare e di governo) che in passato li legittimavano, sì da apparire ora come odiosi e ingiustificati: veri e propri “abusi feudali”. La introduzione della macchina e dunque dell’automazione nei processi produttivi innova il sistema economico. Artigiani e contadini affluiscono progressivamente negli opifici, cedendo non più un prodotto finito (come per il passato) ma senz’altro una prestazione lavorativa alle dipendenza di chi organizza la produzione. Emerge la figura dell’imprenditore in senso moderno, come colui che combina e organizza i fattori della produzione, creando nuova ricchezza. [...]

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[...] Nel generale processo di laicizzazione della società, a partire dalla fine del ‘600 e per tutto il ‘700 anche il sapere giuridico europeo è attraversato da un forte filone di pensiero: il c.d. giusnaturalismo razionale. Pur nella varietà delle molteplici voci, il filone comune di pensiero risiede nell’assoluta fiducia nella ragione quale principio e fondamento di ogni regola: gli unici mezzi di accesso all’ordine della natura sono l’osservazione e la razionalità. Il metodo razionalistico di interpretazione della realtà e del diritto inevitabilmente approda ad una valorizzazione della soggettività dell’individuo. La volontà indica il momento terminale di processi individuali (più o meno) razionali: l’esplicazione della volontà realizza il contenuto dei diritti naturali. In tale contesto trova la massima valorizzazione la categoria dei c.d. diritti soggettivi:  tali sono, innanzi tutto, la libertà e la proprietà.  Gli stessi sono considerati connaturati alla natura umana, come espressivi della soggettività: indicano “il potere della volontà garantito dal diritto”. Può considerarsi manifesto essenziale della nuova epoca la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, approvata dall’assemblea costituente francese il 26 agosto 1789, nella quale, sulla scorta di affermazioni di principio già contenute nella dichiarazione inglese (il Bill of Rights del febbraio 1689) e in quella americana (la Costituzione degli Usa del 1787), vengono affermati i diritti naturali ed imprescindibili dell’uomo (come libertà, proprietà, uguaglianza di fronte alla legge). [...]

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[...] L’illuminismo settecentesco, che delle dottrine giusnaturalistico-razionali è fortemente nutrito, forgerà le linee portanti dello Stato moderno come Stato di diritto, caratterizzato dai seguenti principi: divisione dei poteri, principio di legalità, certezza del diritto e uguaglianza (formale) dei cittadini davanti alla legge. Lo Stato, ad un tempo, è dominato dal diritto e regola i rapporti sociali mediante il diritto. È il modello di Stato che perviene fino a noi, come stato democratico, su cui incideranno i valori delle costituzioni del novecento. Anche la fonte millenaria della tradizione, la consuetudine, emersa dalla vita dei traffici, si inaridisce in favore della legge formale statale e della relativa giurisdizione anche essa statale.

L’esito del delineato percorso è una profonda distinzione tra diritto privato, che è il diritto naturale, proprio della “società civile”, e diritto pubblico, che è il diritto imposto dal potere sovrano, che regola la “macchina dello Stato” e le “condizioni essenziali” per l’operare del diritto naturale dei privati, inviolabile dallo Stato stesso. In tale contesto si radica l’idea della unità del soggetto di diritto, come tale portatore di uguali diritti e doveri verso e contro lo Stato. È edificato un diritto unitario per il civis come tale, dandosi così avvio alla stagione della codificazione in senso moderno, che inizia dalla fine del ‘700 e prosegue per tutto l’800 e ancora nel ‘900. I codici, per il carattere generale e astratto dei principi e delle categorie che li sostanziano, sono tendenzialmente universali ed immutabili e perciò utilizzabili in più paesi. Massima espressione di tale impostazione è il code civil francese del 1804 (c.d. code napoléon per essere stato voluto da Napoleone), forgiato secondo i principi espressi dalla rivoluzione francese. A tale codice si conformeranno, prima i codici di singoli Stati italiani preunitari , poi il cod. civ. del 1865 per il regno unito, abrogato con l’emanazione del cod. civ. del 1942 (tuttora in vigore, seppure in più parti novellato). [...]

Le categorie giuridiche dello stato moderno (segue)

[...] Il diritto privato, con il codice napoleonico, diviene diritto dello Stato, che fa propri i valori e le aspirazioni della società civile e chiaramente delle sue classi dominanti: lo stesso diritto civile si atteggia a dottrina del codice civile. In tal modo il codice napoleonico rovescia il sistema pluralistico delle fonti espresso dal diritto comune, inaugurando la stagione delle codificazioni moderne che da quella esperienza prenderanno le mosse. Si presenta come prima esperienza significativa di un diritto privato codificato, di ispirazione laica e individualistica. Muta anche il modello di regolazione: la disciplina dei rapporti tra privati è espressa in leggi generali ed astratte da valere per un lungo periodo per il cittadino come tale.
I valori che pervadono i codici di inizio ‘800 orientano anche la stagione delle costituzioni di tale secolo (come ad es. il nostro Statuto albertino), che sanciscono le conseguite libertà e garanzie dei cittadini verso lo Stato. I valori conseguiti dallo Stato di diritto non saranno più abbandonati dalle democrazie occidentali, ma saranno integrati e riequilibrati con altri valori successivamente affermatisi.

L’industrializzazione e le nuove emergenze

Lo sviluppo della industrializzazione, con le connesse concentrazioni industriali, pone all’attenzione della politica e del mondo giuridico significativi conflitti sociali, che attraversano le elaborazioni dei giuristi. Si affermano dottrine anticoncettualiste e antiformaliste che, pur espresse da differenti ideologie ed organizzate con diverse impostazioni, studiano il diritto come scienza sociale: le finalità del diritto sono fatte risiedere nella regolamentazione di conflitti sociali. Il diritto soggettivo (definito tradizionalmente come “potere della volontà”) è ricostruito come “interesse giuridicamente protetto”, con ciò aprendosi la strada alla generale visione dei diritti individuali come derivati e non innati, perciò soggetti a limitazioni in ragione degli interessi della vita collettiva. E così l’individuo isolato, analizzato dalla economia classica e al quale avevano fatto riferimento sia il giusnaturalismo che la pandettistica, viene ora reintegrato nella realtà delle relazioni sociali in cui vive ed opera.

Anche la nostra Costituzione repubblicana del 1948, mentre ribadisce la tavola dei diritti contro il potere statale, introduce garanzie e tutele  contro i poteri di fatto della società civile, richiedendo l’adempimento dei doveri inderogabile di solidarietà politica, economica e sociale (art. 2 Cost.). In tal guisa pure la materia dei rapporti tra privati penetra nella disciplina costituzionale, delineandosi un criterio assiologico di verifica degli interessi, secondo i valori positivamente imposti dall’ordinamento. Dopo la lunga stagione dell’astrazione del soggetto dalle appartenenze, in funzione della unitarietà del soggetto di diritto, riprende valore il contesto sociale nel quale il soggetto è collocato ed opera: non più però per assegnare privilegi di classe (come per il passato), ma per attribuire protezione e difesa ai soggetti deboli. Le varie culture che l’hanno ispirata si incontrano sul fondamentale principio della dignità e del primato della “persona umana”, che pervade la intera Carta costituzionale. [...]

L’industrializzazione e le nuove emergenze (segue)

[...] In definitiva il principio personalista esprime unitariamente la sintesi dei diritti fondamentali della persona umana, che si irradia sull’intero ordinamento e dunque incidendo anche sul diritto privato: emerge una normativa costituzionale del diritto privato, che impone di rileggere tutte le normative alla luce della Carta costituzionale. Ciò implica che la intera disciplina del codice civile e delle leggi complementari, è costantemente soggetta ad una verifica di legittimità costituzionale, ed anche la interpretazione delle singole norme è costituzionalmente orientata.

Come portato dei nuovi valori ordinatori della società è erosa la visione tipicamente statalista del diritto che aveva contrassegnato l’epoca precedente, per cui il diritto si esauriva essenzialmente nella legge statale. L’attenzione privilegiata rivolta dalla Costituzione alla persona umana tende a valorizzare le varie dimensioni sociali nelle quali l’uomo, sin dalla nascita, è inserito e poi liberamente si dispiega (famiglia, scuola, associazioni, confessioni religiose, partiti politici, sindacati, ecc.; e in una diversa prospettiva, comunità municipale, regionale, statale, europea, internazionale, ecc.). Gli statuti delle varie comunità regolano i rapporti di appartenenza, con la previsione di regole di comportamento e la comminatoria di diversificate sanzioni in ragione della natura delle singole aggregazioni. L’ispirazione pluralistica della Carta costituzionale si esprime essenzialmente in due direzioni: da un lato, il riconoscimento di altri ordinamenti giuridici, con i quali coordinare l’azione dell’ordinamento giuridico statale; dall’altro, la limitazione impressa all’area del diritto statale in favore degli statuti dei gruppi.

Il diritto privato europeo

La volontà di pacificazione e collaborazione emersa nel dopoguerra tra i vari paesi europei ha avviato un percorso di progressiva formazione di un diritto privato europeo secondo i valori costituzionali generalmente condivisi. Allo stato è in atto un processo di costruzione di un diritto uniforme, attraverso una duplice leva: da un lato, con la formazione di un diritto comunitario e cioè di una disciplina uniforme del diritto privato proveniente dall’alto, attraverso le Convenzioni europee (diritto comunitario convenzionale) e l’intervento normativo delle istituzioni europee (diritto comunitario derivato); dall’altro, con la elaborazione di un diritto comune e cioè di un insieme di criteri e categorie uniformi provenienti dal basso, mediante l’opera di studiosi e operatori del diritto.

In particolare l’ordinamento comunitario si articola in due fondamentali componenti: diritto comunitario convenzionale, rappresentato dai Trattati con i quali la Comunità europea si è costituita e gradualmente è modificata; diritto comunitario derivato, costituito dagli atti normativi che provengono dagli organi comunitari. Il diritto convenzionale è gerarchicamente sovraordinato al diritto derivato, rimettendosi alla Corte di giustizia della Comunità europea il controllo del rispetto del diritto convenzionale (v. art. 220¹ del Trattato CE). Peraltro la previsione di “diritti fondamentali” nel Trattato di Maastricht del 1992 e poi in quello di Amsterdam del 1997 ha conferito alla Corte di giustizia il controllo del rispetto di tali diritti da parte del diritto derivato. [...]

Il diritto privato europeo (segue)

[...] C’è peraltro da rilevare che il diritto convenzionale è da ultimo soggetto ad una incisiva revisione ad opera del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 (in Guce 17.12.2007, C-306/1), in vigore dal primo giorno del mese successivo all’avvenuto deposito dello strumento di ratifica da parte dello Stato ultimo firmatario. A seguito di tale Trattato di Lisbona, il termine “Unione” sostituisce quello di “Comunità”. Pertanto resta in vita il Trattato sull’Unione europea, con le modifiche apportate, destinato a contenere il diritto materiale convenzionale; mentre il Trattato CE  diventa il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, con le modifiche apportate, destinato a contenere il diritto strumentale convenzionale. Anche la Corte di giustizia assume la dicitura di Corte di giustizia dell’Unione europea. Inoltre l’Unione riconosce alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000 lo stesso valore giuridico dei trattati. Riformulandosi le previsioni dell’art. 5 del Trattato CE, l’art. 3 ter del Trattato dell’Unione conferma i fondamentali principi di attribuzione, sussidiarietà e proporzionalità, da tempo penetrati anche negli ordinamenti nazionali.

Per il principio di attribuzione, l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che sono ad essa attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti; qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri. Per il principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l’Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell’azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione. Per il principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati.

Verso un diritto uniforme

Ormai tutti i settori del diritto privato sono attraversati dalla forza unificatrice del diritto europeo. Allo stato, naufragato il progetto di un Trattato sulla Costituzione europea del 2004, assume un ruolo unificante fondamentale la Carta di Nizza del 2000, recante la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: è su questo terreno dei diritti inviolabili e inalienabili che volge il trend di formazione di un diritto privato europeo.

Evidentemente il terreno più propizio alla formazione di un diritto uniforme è quello degli scambi e delle organizzazioni economiche. È perciò, innanzi tutto, emerso un diritto dei contratti e dei consumatori, destinato a formare il nucleo forte di un futuro (eventuale) codice europeo di diritto privato. Ampio sviluppo ha anche avuto una normativa di tutela dei risparmiatori rispetto alla circolazione e alla gestione del prodotti finanziari. Un ulteriore campo di esplicazione è quello delle società commerciali, al fine di tutela dei diritti delle minoranze, di garanzia della verità e precisione delle scritture contabili e specificamente dei bilanci. [...]

Verso un diritto uniforme (segue)

[...] Più lento è il processo di formazione di un diritto materiale uniforme delle persone e della famiglia per il radicamento territoriale delle discipline nazionali (dove convergono consuetudini di vita, precetti religiosi, costumi sociali, tradizioni culturali, modelli di sviluppo economico, ecc.); ma anche in tale direzione sono ormai molte le raccomandazioni e le risoluzioni delle istituzioni europee verso un diritto uniforme e già emergono i primi principi uniformi.

Dopo il naufragio del progetto di una Costituzione europea la prossima sfida è quella della ratifica del Trattato di Lisbona da parte di tutti i paesi europei: dall’esito di tale vicenda l’esperienza europea può restare fortificata o uscirne indebolita, e perciò anche l’ordinamento giuridico può maggiormente attingere all’esperienza europea o pericolosamente ritrarsi sulla realtà nazionale.