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Annamaria Salomone » 1.Il processo e la realizzazione coattiva del diritto


Il processo e l’attività giurisdizionale

Nel linguaggio giuridico con il termine processo ci riferiamo ad una serie di attività finalizzate alla realizzazione coattiva del diritto.

Negli ordinamenti giuridici moderni la realizzazione coattiva del diritto (‘attività giurisdizionale‘) è compito dello Stato.

In tribunale (illustrazione di L. Pogliaghi, in F. Bertolini, Storia di Roma, Milano Fratelli Treves editori 1886).

In tribunale (illustrazione di L. Pogliaghi, in F. Bertolini, Storia di Roma, Milano Fratelli Treves editori 1886).


Norme di diritto sostanziale e norme processuali

Nel caso in cui l’osservanza del diritto (‘norme di diritto sostanziale‘) non avvenga spontaneamente, lo Stato interviene, generalmente in via ’sostitutiva’, attraverso l’attività giurisdizionale. Quest’ultima assicura la realizzazione forzosa del diritto attraverso un apparato di organi (corti, magistrati) che operano secondo regole (‘norme processuali‘).

La tutela giuridica statale

Dal carattere statale del processo discende non soltanto l’esclusività della giurisdizione, ma anche la sua unitarietà (spesso nel corso della storia anche recentissima revocata in dubbio): al di là delle diverse articolazioni (processo civile, penale, amministrativo etc.) l’attività giurisdizionale è in linea di principio affidata ad un complesso di organi dello Stato, e cioè all’Ordine giudiziario (o magistratura).

Immagine da: Wikipedia.

Immagine da: Wikipedia.


Il divieto di autotutela

L’assunzione da parte dello Stato della funzione di tutela dei diritti (‘funzione giurisdizionale‘) in via esclusiva determina una scelta di fondo, consona ad una comunità socialmente organizzata, quella cioè di vietare l’autotutela, intesa quest’ultima come difesa individuale delle proprie ragioni.

Schiavo che porta le terraglie (illustrazione di L. Pogliaghi, in F. Bertolini, Storia di Roma, Milano Fratelli Treves editori 1886).

Schiavo che porta le terraglie (illustrazione di L. Pogliaghi, in F. Bertolini, Storia di Roma, Milano Fratelli Treves editori 1886).


Dall’autotutela alla tutela giuridica statale

Nella storia dei popoli antichi il divieto per il singolo consociato di farsi giustizia da sé, lo vedremo per il diritto romano, costituisce il più delle volte il frutto di un lento e graduale passaggio dall’autodifesa alla tutela giuridica statale quale forma di protezione sostitutiva.

Marco Aurelio scrive i ricordi ((illustrazione di L. Pogliaghi, in F. Bertolini, Storia di Roma, Milano Fratelli Treves editori 1886).

Marco Aurelio scrive i ricordi ((illustrazione di L. Pogliaghi, in F. Bertolini, Storia di Roma, Milano Fratelli Treves editori 1886).


Il processo privato e la domanda di tutela

Nell’ambito del corso di Istituzioni di diritto romano la sezione di lezioni dedicata al processo riguarderà il processo privato, quel tipo di processo cioè nel quale è il singolo soggetto a rivolgersi ad un organo giudiziario e a dare impulso all’attività di tutela delle proprie posizioni soggettive attive. Dunque, nel processo privato perché l’organo di giustizia si attivi occorre una ‘domanda di tutela‘ relativa ai diritti soggettivi. Quest’ultima impegnerà la giurisdizione statale nella realizzazione coattiva del diritto.

Diritto soggettivo e potere d’azione

La possibilità di rivolgere una richiesta di giustizia agli organi competenti (‘azione in senso processuale‘) di regola spetta a tutti i soggetti giuridici. In questo senso si parla di un generale ‘potere di azione‘.
Per potere agire in giudizio occorre, peraltro, che vi sia un interesse ad agire.
Il titolare del diritto violato, o semplicemente leso, che viene dedotto nel processo è l’unico legittimato a richiedere una pronuncia giurisdizionale a sé favorevole (‘azione in senso sostanziale‘).

I tipi di processo

Il processo civile, sulla base della richiesta formulata, può articolarsi in processo di cognizione, processo di esecuzione e processo cautelare.

Nel processo di cognizione l’elemento peculiare riguarda la richiesta dell’accertamento del diritto.

I tipi di processo (segue)

Quando si parla di processo di esecuzione si allude di regola all’attività finalizzata alla materiale realizzazione di un diritto già accertato in un precedente giudizio di cognizione oppure acclarato al di fuori del processo.

Per processo cautelare si allude ad un’attività finalizzata all’ottenimento ed all’esecuzione di un provvedimento finalizzato ad ovviare ai pericoli che possono determinarsi nel corso della tutela giurisdizionale.

La tutela dei diritti. Schema riassuntivo.

La tutela dei diritti. Schema riassuntivo.


L’esperienza processuale romana

Il diritto romano ha conosciuto nel suo svolgimento più sistemi processuali. Quello più antico, e cioè il processo delle legis actiones, il processo per formulas ed infine il sistema di processo che denominiamo cognitio extra ordinem.

Immagine da: Wikipedia.

Immagine da: Wikipedia.


L’esperienza processuale romana (segue)

Il modello romano che, attraverso la Compilazione, ha maggiormente condizionato le esperienze processuali successive è indubbiamente quello giustinianeo. Per processo giustinianeo si intende la definitiva sistemazione che l’imperatore bizantino diede alla procedura della cognitio extra ordinem. Tuttavia è nelle esperienze precedenti la cognitio che il processo privato romano ha espresso le sue manifestazioni più caratteristiche.

Il processo… a Roma

Nelle fonti romane non si rinvengono espressioni che traducono il termine processo e, dunque, la locuzione processo privato. A Roma la terminologia era diversa (agere, actiones, iudicium, lis). Il termine latino (e non tecnico) processus nell’accezione di processo giurisdizionale inizia a circolare soltanto in età medievale. Tuttavia nella manualistica si considera l’espressione particolarmente felice anche per la descrizione di un’esperienza nella quale questo termine non veniva utilizzato.

Actio‘ e ‘diritto soggettivo’

Nelle manifestazioni più caratteristiche del processo romano (legis actiones e processo formulare) non si configura un generale potere di azione, si costruisce invece un sistema di azioni tipiche. Ciò può porsi in relazione al dato che nella visione romana non è l’azione ad essere strumentale alla realizzazione di un diritto, piuttosto il diritto a sussistere in quanto vi sia un’azione idonea a tutelarlo. La priorità dell’actio rispetto al diritto soggettivo, peraltro, non impedisce alla giurisprudenza romana di pervenire ad una considerazione sostanziale dell’azione, quale “diritto dell’attore di realizzare attraverso il processo quanto a lui spetta” (D. 44.7.51 Celso 3 dig.).

Le fonti del processo

Principale fonte di cognizione per lo studio del diritto processuale romano, ed in modo particolare della procedura delle legis actiones e del processo formulare, sono le Istituzioni di Gaio (Gai Institutiones), il cui quarto commentario è interamente dedicato ai rimedi processuali.

Particolare del  III commentario delle Istituzioni  di Gaio tratto dalla versione a stampa del palinsesto veronese effettuata dallo Studemund (1873, r.a. 1965, Osnabrück Otto Zeller).

Particolare del III commentario delle Istituzioni di Gaio tratto dalla versione a stampa del palinsesto veronese effettuata dallo Studemund (1873, r.a. 1965, Osnabrück Otto Zeller).


Le fonti del processo (segue)

La Compilazione giustinanea si articola in quattro parti:

  • Codex;
  • Digesta;
  • Instituziones;
  • Novellae.
Frontespizio di un’edizione cinquecentina del cd. Digestum novum (i libri dei Digesta Iustiniani da XXXIX a L, secondo suddivisione dell’opera giustinianea  effettuata nella Scuola di Bologna).

Frontespizio di un'edizione cinquecentina del cd. Digestum novum (i libri dei Digesta Iustiniani da XXXIX a L, secondo suddivisione dell'opera giustinianea effettuata nella Scuola di Bologna).


Le fonti del processo (segue)

Accanto alle fonti tecniche di tradizione manoscritta (Istituzioni di Gaio, Compilazione giustinianea ed altre) vi sono poi le fonti tecniche pervenute a noi direttamente dall’antichità (iscrizioni, papiri etc.).

Altri, preziosi, apporti per la ricostruzione del processo, specie di quello antico e classico, provengono da fonti, primarie o derivate, non tecniche (monete, testi di grammatici, eruditi, comici, poeti, filosofi etc.).

Frammenti gaiani, particolare (Arangio-Ruiz, Studi epigrafici e papirologici, cur. L. Bove, Napoli Giannini 1974).

Frammenti gaiani, particolare (Arangio-Ruiz, Studi epigrafici e papirologici, cur. L. Bove, Napoli Giannini 1974).

   Un’edizione delle Noctes Atticae di Gellio del XVIII sec. Immagine da: Wikipedia

Un'edizione delle Noctes Atticae di Gellio del XVIII sec. Immagine da: Wikipedia


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