Fabio Ferraro » 7.Il diritto comunitario derivato

Cos’è il diritto comunitario derivato?

Il diritto comunitario derivato comprende un ventaglio di atti giuridici adottati dalle istituzioni comunitarie, nei limiti delle competenze e con gli effetti che il Trattato sancisce.

Si tratta di atti che vengono posti in essere attraverso procedimenti deliberativi che si svolgono e si esauriscono in modi del tutto indipendenti da quelli nazionali.

Sono atti destinati ad incidere in modo rilevante sugli ordinamenti giuridici interni e sulle posizioni giuridiche dei singoli, talvolta senza che occorra un intervento formale del legislatore e/o dell’amministrazione nazionale, altre volte imponendo all’uno e/o all’altra un’attività normativa, allo scopo di riversare sui singoli gli impegni sottoscritti a livello comunitario ovvero di precisare o integrare obbligazioni solo delineate dall’atto comunitario ma lasciate alla discrezionalità degli Stati membri quanto alla determinazione definitiva del suo contenuto.

Le tipologie di atti: l’art. 249 Trattato CE

L’art. 249 Trattato CE sancisce la tipologia degli atti a mezzo dei quali le istituzioni comunitarie esercitano le competenze loro attribuite:

Atti vincolanti:

• Regolamenti
• Decisioni
• Direttive

Atti non vincolanti

• Raccomandazioni
• Pareri

Tali atti sono posti in essere dal Consiglio e dalla Commissione, ovvero dal Parlamento europeo congiuntamente con il Consiglio.

I tipi di atti previsti dall’art. 249 non esauriscono, peraltro, il panorama degli atti comunitari di diritto derivato, sia perché è lo stesso Trattato a contemplare l’adozione di atti diversamente qualificati (in relazione a specifici settori), sia perché la prassi delle istituzioni è andata elaborando un orizzonte ampiamente articolato dove trovano spazio atti, talvolta anche vincolanti, non previsti dal Trattato ovvero atti il cui nomen iuris non ne riflette la sostanza risultante dall’art. 249. Essi vengono indicati come “atti atipici”.

Gli atti vincolanti: il regolamento

Tra gli atti vincolanti, viene anzitutto in rilievo il Regolamento, con il quale si tende a dettare una disciplina uniforme di una determinata materia (rappresenta, con una certa approssimazione, l’equivalente della legge).

La natura tipicamente normativa del regolamento trova fondamento nei caratteri precipui che lo qualificano e ne segnano la diversità rispetto agli altri atti comunitari.
Il regolamento ha portata generale: si rivolge a soggetti non determinati e limitati, bensì considerati astrattamente, ed investe pertanto situazioni oggettive.
Il regolamento è obbligatorio in tutti i suoi elementi: i destinatari del reg. sono tenuti a dare applicazione completa ed integrale alle norme regolamentari, con conseguente illegittimità di una sua applicazione parziale, incompleta, selettiva o differita nel tempo, da parte di uno Stato.
Il regolamento è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri (art. 249, 2° comma), salvo caso eccezionali (ad, esempio, regolamenti di base adottati dal Consiglio).
Il regolamento deve essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea: entrano in vigore alla data stabilita o a partire dal ventesimo giorno successivo alla loro pubblicazione.
La mancata pubblicazione non influisce sulla validità dell’atto, ma impedisce la produzione di effetti obbligatori fino alla pubblicazione.

Gli atti vincolanti: la decisione

La decisione è atto obbligatorio in tutti i suoi elementi (corrisponde, con una certa approssimazione, all’atto amministrativo).

La decisione è un atto vincolante a portata individuale: ha destinatari specificamente designati ed è dunque priva della portata generale e astratta tipica dei regolamenti.

È un atto che, al pari degli atti amministrativi dei sistemi giuridici nazionali, crea, modifica o estingue situazioni giuridiche soggettive in capo ai destinatari.

La decisione può essere provvista di efficacia diretta.

La decisione deve essere notificata ai destinatari e solo da tale momento produce i suoi effetti ed è ad essi opponibile.

La pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea è richiesta solo per le decisioni adottate secondo la procedura di codecisione. Nella prassi sono pubblicate le decisioni più rilevanti, sia pure nella parte II della Gazzetta, relativa agli atti per i quali la pubblicazione non è una condizione di applicabilità.

Gli atti vincolanti: la direttiva

La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. (art. 249, 3° comma). Costituisce, con una certa approssimazione, una sorta di legge-quadro.

La direttiva vincola lo Stato o gli Stati, che ne sono i soli destinatari, produce effetti obbligatori, si limita a fissare un risultato da raggiungere e lascia discrezionalità agli Stati quanto al modo e agli strumenti per raggiungerlo.

La direttiva può essere provvista di efficacia diretta.

Gli Stati, nel periodo intercorrente tra l’entrata in vigore della direttiva e la scadenza del termine per la sua attuazione, hanno un obbligo di standstill, che è poi il tradizionale obbligo di buona fede, nel senso che devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva (ai sensi dell’art. 10 Trattato CE).
Solo le direttive adottate secondo la procedura di codecisione e quelle indirizzate a tutti gli Stati membri devono essere pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

Ancora sulla direttiva

Della direttiva il legislatore comunitario si è avvalso soprattutto come strumento di armonizzazione delle legislazioni nazionali, là dove il Trattato lo imponeva ovvero quale frutto di una scelta delle istituzioni a vantaggio di un atto meno “invasivo” rispetto al regolamento e più rispettoso delle peculiarità delle singole esperienze giuridiche nazionali.

La direttiva è stata principalmente impiegata per la realizzazione del mercato interno e quindi degli obiettivi previsti dall’art. 14 del Trattato CE, nonostante la lettera dell’art. 95 consentisse il ricorso anche ad altri atti, limitandosi a prescrivere l’adozione di “misure” secondo la procedura di codecisione. Alla funzione di armonizzazione, la direttiva è poi andata associando quella di mutuo riconoscimento di realtà giuridiche nazionali diverse, ma (rese) compatibili. Questo nuovo approccio alla realizzazione degli obiettivi del mercato interno è pienamente conforme al principio di sussidiarietà codificato dal Trattato di Maastricht (art. 5 Trattato CE) del quale appunto la direttiva, tra gli atti vincolanti, costituisce strumento di attuazione.

Gli atti non vincolanti

L’art. 249 prefigura anche due tipi di atti non vincolanti:

• Raccomandazioni
• Pareri

Il potere di adottare tali atti è riconosciuto, data la natura non vincolante degli stessi, a tutte le istituzioni comunitarie. Un ruolo privilegiato è tuttavia attribuito alla Commissione, che, conformemente all’art. 211, formula raccomandazioni o pareri nei settori definiti dal Trattato, sia quando questo espressamente lo preveda, sia quando la stessa istituzione lo ritenga necessario.

La Raccomandazione e il Parere

Le raccomandazione e i pareri non sono facilmente distinguibili:

In linea generale, mentre le raccomandazioni sono normalmente dirette agli Stati membri e contengono l’invito a conformarsi ad un certo comportamento, i pareri costituiscono l’atto con cui le stesse istituzioni o altri organi comunitari fanno conoscere il loro punto di vista su di una determinata materia. Attraverso i pareri, l’istituzione esercita una funzione di orientamento, consigliando il soggetto circa il contegno che questi dovrà tenere, senza che da ciò discenda per quest’ultimo l’obbligo di adeguarvisi.

L’assenza di carattere vincolante non consente comunque di escludere qualsiasi effetto giuridico degli atti in esame: le raccomandazioni, in particolare, non possono essere considerate prive di effetto giuridico e, pertanto, i giudici nazionali devono tenerne conto ai fini dell’interpretazione di norme nazionali o di altri atti comunitari vincolanti. Si parla, inoltre, di effetto di liceità delle norme adottate per conformarsi ad essi.

Degli atti non vincolanti il Trattato non impone la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Gli elementi comuni agli atti comunitari: la motivazione

Gli atti comunitari vincolanti devono essere naturalmente motivati, pena l’annullamento per violazione delle forme sostanziali (art. 230, 2° comma).

Perché l’obbligo di motivazione, sancito dall’art. 253, sia adempiuto è necessario che l’atto contenga la specificazione degli elementi di fatto e di diritto sui quali l’istituzione si è fondata.

L’esigenza da soddisfare è, da un lato, quella di far conoscere agli Stati membri e ai singoli il modo in cui l’istituzione ha applicato il Trattato e, dall’altro, quella di consentire alla Corte e al tribunale di esercitare un controllo giurisdizionale adeguato.

La motivazione deve essere comunicata all’interessato contestualmente all’atto che gli arreca pregiudizio e, pertanto, il difetto di motivazione non può essere sanato nell’ambito del processo di fronte al giudice comunitario.

. . . La base giuridica

L’atto deve far riferimento ad una o a più specifiche norme del Trattato (“visto l’art. . . .”), cioè la base giuridica, la cui omissione integra un vizio sostanziale dell’atto, a meno che non sia possibile determinarla con sufficiente precisione in base ad altri elementi dello stesso atto.

La scelta della base giuridica è operata con riferimento agli elementi oggettivi e qualificanti dell’atto quali lo scopo e l’oggetto dell’atto stesso.

Il richiamo ad una norma di diritto primario, della quale l’atto costituisce il momento di attuazione, assume rilievo in relazione a tre distinti profili:

Il primo e fondamentale attiene alle competenze della Comunità, che sono ispirate al criterio dell’attribuzione specifica nel Trattato;
Il secondo profilo attiene al riparto di competenze tra le diverse istituzioni comunitarie che rispondono anch’esse al principio di attribuzione;
Il terzo rilevante profilo è quello procedimentale, nella misura in cui la scelta dell’una o dell’altra base giuridica implica una procedura diversa di formazione del consenso e/o un diverso coinvolgimento del Parlamento.

. . . L’efficacia nel tempo

L’atto entra in vigore nella data dallo stesso specificata ovvero, in mancanza, il ventesimo giorno dalla sua pubblicazione.

Quando la pubblicazione è successiva alla data prefigurata nell’atto, o quando il momento dell’effettiva diffusione della Gazzetta Ufficiale è diverso da quello formalmente indicato come data di pubblicazione, vale ad ogni effetto, in particolare sotto il profilo del termine per l’impugnazione di rito, il momento della effettiva diffusione.

La norma comunitaria non può trovare applicazione ai rapporti giuridici definiti anteriormente alla sua entrata in vigore: non può avere, in altre parole, effetto retroattivo.
L’efficacia retroattiva della norma comunitaria è ipotizzabile solo in via d’eccezione, ove ciò sia imposto dall’obiettivo da realizzare e comunque sia adeguatamente salvaguardato il legittimo affidamento degli interessati.

Altri atti

In linea generale sono da qualificare come atti atipici tutti gli atti che, sebbene emanati dalle istituzioni comunitarie, non rientrano fra quelli tipici elencati dall’art. 249 del Trattato CE.

A ben vedere, oltre agli atti prefigurati all’art. 249 Trattato CE e alle corrispondenti disposizioni CECA, gli stessi trattati prevedono taluni atti diversi, concernenti ipotesi specifiche e per lo più funzionali all’attività istituzionale. In particolare, vanno ricordati:

• i regolamenti interni delle istituzioni;
• i programmi generali;
• la constatazione dell’avvenuta approvazione del bilancio da parte del Presidente del Parlamento europeo;
• taluni atti preparatori, quali in particolare le proposte della Commissione e la posizione comune di cui agli artt. 251 e 252;
• le misure adottate dal Consiglio, previste dal titolo IV del Trattato, in materia di visti, asilo, immigrazione ed altre pratiche connesse con la libera circolazione delle persone.

Atti atipici o sui generis: la decisione sui generis

Il quadro degli atti comunitari, quale definito dai trattati, si è inoltre arricchito di non poche figure di atti del tutto atipici o sui generis, a volte persino vincolanti, altre volte privi di una specifica denominazione. Tali atti costituiscono il frutto di una prassi delle istituzioni che si è andata progressivamente consolidando. Tra questi, vanno segnalati i seguenti atti:

La decisione sui generis. Si tratta di un atto vincolante normalmente adottato dal Consiglio e che, a differenza delle decisioni ex art. 249, non è indirizzato né a Stati membri, né a persone fisiche o giuridiche, ma ha una valenza generale; in particolare, si tratta di decisioni con le quali il Consiglio autorizza la Commissione a negoziare accordi o con le quali ne approva la conclusione.

. . . accordi interistituzionali, risoluzioni del Consiglio e comunicazioni

Gli accordi interistituzionali, tra Consiglio, Commissione e Parlamento: ad esempio quelli collegati alla disciplina di bilancio e sul miglioramento della relativa procedura;

Le risoluzioni del Consiglio, che, sebbene sprovviste di efficacia vincolante, rivestono notevole importanza in quanto esplicitano il punto di vista dell’istituzione su questioni concernenti determinati settori di intervento comunitario, spesso anticipando una successiva attività normativa in senso proprio.

Le comunicazioni della Commissione, strumenti utilizzati con frequenza ed aventi forme e contenuti diversi, tanto da dar luogo a tentativi di classificazione: informative, decisorie, interpretative.

Gli atti del II pilastro

Gli atti che le istituzioni possono emanare nell’ambito del II e III pilastro hanno denominazioni e caratteristiche diverse da quelli di cui all’art. 249 Trattato CE. In particolare, le maggiori differenze si riscontrano con riferimento a quelli adottati per dare attuazione alla politica estera e di sicurezza comune (II pilastro). In tale settore possono essere emanati:

• Strategie comuni
• Azioni comuni
• Posizioni comuni
• Accordi internazionali

Gli atti del III pilastro

Gli atti del III pilastro si presentano piuttosto variegati, atteso che alcuni di essi (posizioni comuni e convenzioni) possono essere accomunati agli atti della PESC, mentre altri (decisioni quadro e decisioni) assumono caratteri più simili agli atti comunitari di cui all’art. 249 Trattato CE, ma se ne discostano, tra l’altro, perché sono sempre sprovvisti di efficacia diretta. L’art. 34, n. 2, Trattato UE non stabilisce un ordine di priorità tra i diversi atti elencati in tale disposizione, sicché, non si può escludere che il Consiglio possa scegliere tra diversi atti per disciplinare la stessa materia, fatti salvi i limiti imposti dalla natura dello strumento scelto.

Le posizioni comuni sono atti di mera cooperazione intergovernativa attraverso i quali viene definito “l’orientamento dell’Unione in merito ad una questione specifica”;

Gli atti del III pilastro (2)

Le convenzioni sono pure atti di stampo internazionalistico, adottati sempre dal Consiglio, ed entrano in vigore solo dopo la ratifica di almeno la metà degli Stati membri, salvo disposizioni diverse contenute nelle convenzioni stesse;
Le decisioni quadro e le decisioni si avvicinano di più agli atti comunitari di cui all’art. 249 Trattato CE. Le prime si ispirano alle direttive comunitarie; tali atti sono adottati all’unanimità ed utilizzati per il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri. Le seconde possono essere adottate per qualsiasi altro scopo coerente con gli obiettivi del titolo VI. Si tratta di atti vincolanti per gli Stati membri, ma che non sono finalizzati al ravvicinamento delle disposizioni nazionali.

L’art. 34 Trattato UE esclude espressamente che le decisioni quadro e le decisioni (così come, del resto, gli altri atti del II e III pilastro) possano essere provviste di efficacia diretta.