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Stefano D'Alfonso » 14.Funzioni e Servizi pubblici locali


Funzioni

Tra le tematiche più rilevanti da approfondire nel diritto degli enti locali vi sono quelle delle Funzioni amministrative e dei Servizi pubblici locali.
Con riferimento al comune, l’art. 13 “Funzioni” Tuel dispone: “Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”.

Funzioni amministrative e Servizi pubblici locali

Lato sensu funzioni amministrative e servizi pubblici locali rientrerebbero nel più ampio concetto di funzioni dell’ente locale.
Attraverso l’esercizio delle funzioni, l’ente persegue i propri obiettivi ed esercita i propri poteri e le attività giuridiche connesse.

Tuel e funzioni

Il Tuel si limiterebbe a disporre che i comuni sarebbero titolari di tutte le funzioni amministrative non attribuite ad altri soggetti.
Il Tuel non disciplina le funzioni, invece previste in altre fonti (c.d. Bassanini).
Art. 3 Tuel
Comune: ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo.
La provincia, ente locale intermedio tra comune e regione, rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo.
I comuni e le province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà. I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali.

Inquadramento costituzionale delle funzioni amministrative

Art. 118 Costituzione deve essere qui riportato in quanto riferimento essenziale per comprendere il novo assetto che definisce la competenza all’esercizio delle funzioni amministrative.
«Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.
Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà».

Competenza generale comune

È stato osservato in dottrina come ogni altra ipotesi di attribuzione delle funzioni a enti diversi dai comuni rappresenta una scelta eccezionale, che opererebbe “per sottrazione” (Pizzetti) alle funzioni dell’ente.
Altri studiosi hanno evidenziato come il legislatore sia tenuto ad indicare puntualmente le motivazioni che lo inducono a una diversa collocazione delle funzioni amministrative. Di tal guisa un eventuale sindacato costituzionale rinverrebbe utili strumenti cognitivi.
In tal senso Cons. St., Sez. II, parere 2691/2002.

Il quadro di principio

Per comprendere quanto previsto dall’ordinamento a proposito della ripartizione delle funzioni amministrative, occorre riprendere alcuni concetti, alcuni principi in precedenza già enucleati.
È necessario, inoltre, considerare la giurisprudenza costituzionale in materia. Giurisprudenza che ha consentito di chiarire un quadro di principi altrimenti denso di nebbie. Sia perché il legislatore statale, è solo parzialmente intervenuto. Nei fatti, quindi, non completando il quadro attraverso le necessarie norme d’attuazione. Sia in quanto il ‘linguaggio costituzionale’ non agevola certo l’interpretazione del dato costituzionale, ancora incerto.
Art. 114. La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato.
I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.

Versione anteriore alla riforma del Titolo V.
114. La Repubblica si riparte in Regioni, Province e Comuni. (Repubblica corrisponde allo Stato).
115. Le Regioni sono costituite in enti autonomi con propri poteri e funzioni secondo i principi fissati nella Costituzione. Con questo attribuendo alle regioni un ruolo diverso dagli enti locali.

Il quadro di principio (segue)

Caratteri del nuovo articolo 114 della Costituzione.
L’ordinamento repubblicano è policentrico.
Principio di equiordinazione tra lo Stato e le istituzioni territoriali previste in Costituzione.
Non vi sarebbe più la supremazia dello Stato.
È previsto il principio di leale collaborazione: si sostanzia attraverso norme procedimentali non è quindi un principio astratto ma evidentemente trova espressa collocazione in regole che lo concretizzano.
Gli enti territoriali godono di piena autonomia statutaria e organizzativa rinvenendo nella Costituzione l’unico limite. Ma di questo s’è ampiamente detto.
Tale lettura è la più diffusa ma non l’unica.
L’articolo 5 sancisce l’unità e l’indivisibilità della Repubblica (principio già approfondito. È centrale oggi così come lo era in precedenza, durante la vigenza del Titolo V novellato e della relativa normativa d’attuazione).

Principi da considerare: sussidiarietà

Principio introdotto per la prima volta in Costituzione nel 2001. Già presente nell’ordinamento: prima legge Bassanini, art. 4, co. 3, lett. a). Risalente alla dottrina sociale cattolica: enciclica Rerum Novarum del 1891 di Papa Leone XIII; più esplicitamente Enciclica Quadragesimo Anno (1931) di Pio XI (§ 80).

Sussidiarietà verticale e orizzontale

Definizione generale: attribuzione delle funzioni amministrative all’istituzione più prossima ai cittadini, e più in generale agli interessi da amministrare.

Verticale → si fa riferimento agli enti governativi territoriali: così comune, provincia, etc.

Orizzontale → (art. 118, co. 4): rapporti tra settore pubblico e privato (già esplicitato dalla 1a legge Bassanini, art. 4), collettività sociale.

Principi da considerare

Principio di continuità: fino all’attuazione del nuovo sistema le funzioni restano a livello istituzionale in cui si trovano (secondo le attribuzioni stabilite dalle leggi vigenti, ad es. art. 7, co. 6, legge 131/2003).
Differenziazione: superamento del criterio dell’uniformità degli enti di pari livello (la 1° legge Bassanini la definisce come “forma di allocazione delle funzioni in considerazione delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi, art. 4, co. 3).
Adeguatezza: capacità del soggetto di svolgere concretamente le funzioni (la 1° legge Bassanini la definisce come “idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente a garantire, anche in forma associativa con altri enti, l’esercizio delle funzioni”, art. 4, co. 3).
Differenziazione e adeguatezza quali criteri idonei alla rimodulazione del criterio della sussidiarietà e conseguente legittimazione dell’allocazione di funzioni a soggetti diversi da quelli più prossimi agli interessi della collettività di diretto riferimento.

Superamento principio parallelismo

Costituzione prima della riforma del 2001: principio di parallelismo fra potestà legislativa (art. 117) e funzioni amministrative (art. 118): secondo cui la funzione amministrativa costituisce l’attuazione del precetto legislativo.
Pertanto l’ente (Stato o regione) titolare della funzione legislativa in una data materia era titolare delle funzioni amministrative collegate alla medesima materia. Poteva quindi determinarne le modalità di esercizio, compresa l’attribuzione o la delega ad altro ente.
Cosa è accaduto nella realtà in occasione delle ‘regionalizzazioni’?
Il parallelismo ha sempre avuto portata limitata. Così nell’ambito delle prime ‘regionalizzazioni’ (1972 e 1977), numerose funzioni amministrative, che ricadevano in materie di competenza legislativa regionale, permanevano nelle competenze dello Stato. Nel corso della regionalizzazione del 1998 è stato affermato il principio secondo cui le funzioni amministrative spettavano alle regioni e agli enti locali anche nelle materie di competenza legislativa statale, salvo espressa deroga. Occorrerebbe andare a verificare nell’ambito delle singole realtà regionali cos’è accaduto. Vi sono casi paradossali. In cui nulla di concreto si è realizzato.

Funzioni amministrative e Nuovo Titolo V

Con la riforma costituzionale del 2001 La competenza legislativa viene attribuita mediante gli elenchi dell’art. 117, commi 2, 3 e 4.
L’art. 118 Cost. non ‘attribuisce’ le funzioni amministrative bensì detta i criteri per attribuirne la titolarità ai vari livelli di governo attraverso leggi statali e regionali.
Vi è uno stretto collegamento tra le le leggi di conferimento e gli interventi normativi collegati alle manovre finanziarie. In tali contesti si individuano i beni e le risorse necessarie a garantire l’esercizio delle funzioni.
Quindi l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa subiscono l’incertezza legislativa in materia. in particolare la oramai annosa dell’attuazione dell’art. 119 Cost. in materia del c.d. federalismo fiscale.
Le funzioni amministrative sono ripartite, dall’art. 118, in via generale, e attribuite, innanzitutto, ai comuni, in quanto enti più prossimi all’interesse da amministrare.
Caratteristica di flessibilità in considerazione delle condizioni di deroga («salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza»).

Funzioni amministrative (segue)

Necessità di considerare la giurisprudenza in materia.
La più nota delle pronunce in materia è la sentenza della Corte costituzionale n. 303/2003.
Inversione del parallelismo a causa di una «esigenza di esercizio unitario che consente di attrarre, insieme alla funzione amministrativa, anche quella legislativa».
L’art. 118, co. 1, Cost. «si riferisce esplicitamente alle funzioni amministrative ma introduce per queste un meccanismo dinamico che finisce per rendere meno rigida» la «distribuzione delle competenze legislative».
Per individuare il soggetto competente all’esercizio della funzione amministrativa non bisogna avere quale riferimento la potestà legislativa per materia bensì valutare le funzioni amministrative e la relativa collocazione costituzionalmente disciplinata per sapere quale soggetto sarà titolare della potestà legislativa.

Applicazione principio di sussidiarietà. L’ipotesi statale

Il principio di sussidiarietà ha un’«attitudine ascensionale».
Finalità → garantire le istanze unitarie.
Esempio e forza del principio
C.cost. n. 303/2003 «Quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato».
(Tesi prevalente) Ne conseguirebbe che La funzione amministrativa là dove «attratta», in applicazione del principio di sussidiarietà, in capo allo Stato, rinverrà ‘comunque’ nella legge statale la disciplina.
Altrimenti ritenendo, l’esercizio della potestà legislativa regionale genererebbe un’illogica coesistenza di quadri normativi regionali differenziati che finirebbero per incidere sulla stessa funzione, che invece (nel caso de quo) verrebbe esercitata sull’intero territorio nazionale appunto dallo Stato.
Sarebbe quindi consentita una deroga alla ripartizione delle competenze legislativa ex art.117.

Ipotesi statale: limiti e condizioni (segue)

Ma a quali condizioni e in considerazione di quali limiti è applicabile la suddetta deroga?
Individuati nella proporzionalità, nella ragionevolezza e nella necessaria ‘intesa’ con la regione interessata e affermando la necessità costituzionale di “una concezione procedimentale e consensuale della sussidiarietà e dell’adeguatezza”.
Si tratterebbe, quindi, come evidenziato, di un parallelismo di diversa natura.
L’attribuzione delle funzioni amministrative risponde innanzitutto ai principi costituzionali di sussidiarietà e di adeguatezza. Sono questi quindi a condizionare la competenza legislativa.

Ipotesi statale: limiti e condizioni (segue)

Corte costituzionale ribadisce con sentenza n. 6 del 2004.
«…, perché nelle materie di cui all’art. 117, 3° e 4° comma, Cost., una legge statale possa legittimamente attribuire funzioni amministrative a livello centrale ed al tempo stesso regolarne l’esercizio, è necessario che essa innanzi tutto rispetti i principî di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza nella allocazione delle funzioni amministrative, rispondendo ad esigenze di esercizio unitario di tali funzioni».
Sentenza 76/2009, la Corte ricorda che «l’esigenza di un esercizio unitario a livello statale di determinate funzioni amministrative, abilita lo Stato a disciplinare siffatto esercizio per legge. E ciò anche se quelle funzioni siano riconducibili a materie di legislazione concorrente o residuale».

Ipotesi statale: limiti e condizioni (segue)

Questa attribuzione della funzione amministrativa allo Stato con legge, come visto, può comportare uno spostamento della potestà legislativa (per «disciplinare» e «organizzare» non già una materia ma soltanto la funzione medesima e, in sostanza, per garantire alla legge che attribuisce la funzione anche la possibilità di dettare le regole procedimentali che ne guidano l’esercizio) la quale soggiace al metodo dell’intesa.

Sostituzione normativa Stato → regioni

Approfondimento della dottrina sull’ipotesi della sostituzione legislativa: in considerazione sent. 43/2004
R. Bifulco: «Giano bifronte del principio di sussidiarietà, pensato come elemento di rafforzamento del principio di autonomia (sociale o territoriale) ma applicato spesso come strumento statocentrico».
Da escludere però «ogni ipotesi di sostituzione legislativa».
L’art. 120, co. 2, Cost. la Corte comunicherebbe all’interprete che, per quanto straordinario, il potere sostitutivo non potrebbe penetrare nella sfera delle attribuzioni legislative (delle Regioni e delle Province autonome).

Servizi pubblici locali. Definizione

Premesso che funzioni amministrative e servizi pubblici locali rientrano nel concetto d’amministrazione, occorre in premessa osservare come sia compito difficile è quello di definire la nozione di servizio pubblico locale. Anche perché il legislatore non ha mai fornito una definizione, né elementi tali da consentirne una chiara e utile classificazione.
Il Tuel al TITOLO V «Servizi e interventi pubblici locali», all’art. 112 definisce i «Servizi pubblici locali»: disponendo che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
È ripetuta la definizione della l.n. 142/1990 – con la differenza che in tale fonte si faceva riferimento ai comuni e alle province e non, come oggi, agli enti locali.

Definizione (segue)

Consiglio di Stato, Sez. V, 9 maggio 2001, n. 2605: “Servizio pubblico (…) è qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale (“purché risponda ad esigenze di utilità generale o ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi” V, 3.4.1990, n. 319)”.
Necessità ricostruttive:

  • normativa comunitaria e dell’Unione europea, statale e regionale;
  • giurisprudenza comunitaria e nazionale;
  • prassi;
  • dottrina.

Definizione (segue)

Dottrina
Teoria soggettiva → imputabilità a un soggetto pubblico.
Teoria oggettiva → a prescindere dal soggetto che esercita il ss.pp.ll., trattasi di attività che ha le caratteristiche del servizio pubblico
Giurisprudenza e Dottrina (Romano) più recente → Il servizio pubblico può aversi solo in rapporto ad attività che il soggetto pubblico dispone attraverso l’uso dei poteri normativi e amministrativi. Non è necessario l’esercizio del potere autoritativo. Infatti vale anche quello di diritto privato: contratti.
Ciò che rileva è: la titolarità del servizio in capo all’amministrazione pubblica:

  • quindi sia criterio oggettivo (tratti salienti del carattere pubblico del servizio); il ss.pp.ll. deve ‘vivere’ sul mercato;
  • sia criterio soggettivo: è la P.A. a valutare se una determinata attività che fa capo ad essa sia ss.pp. (deve incidere in via diretta sulla comunità, quindi specifiche situazioni economiche, sociali e territoriali).

Differenza rilevanza economica e sociale

Importanza della distinzione:

  1. Per la scelta della forma di gestione;
  2. Per la competenza legislativa.

Sentenza C.cost. n. 272/2004.
Art. 113-bis TUEL non illegittimo. Disciplina ss.pp.ll. a rilevanza economica sono di competenza statale (in quanto la materia è la concorrenza, 117; co. 2).
Art. 113-bis Illegittimo: “la disciplina non può essere giustificata sul presupposto dell’esigenza di tutelare la concorrenza, infatti relativamente ai servizi pubblici, privi di rilevanza economica, sono inapplicabili i principi comunitari in tema di concorrenza”. Quindi sì alla potestà legislativa regionale.

Nozione Servizi sociali

Manca negli ordinamenti e nelle culture giuridiche una nozione unitaria.
Ipotesi:

  • Art. 22 Tuel parla di attività rivolte a realizzare fini sociali → Stato sociale (benessere dei singoli ex artt. 2-3 Cost.);
  • più chiaro art. 128 d.lgs. 122/1998 servizi sociali: tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione dei servizi, gratuiti o a pagamento, e delle prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà della persona, eccezion fatta per quelle assicurate dal sistema previdenziale, sanitario e quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia.

Servizi a rilevanza economica e servizi privi

Necessaria la definizione in quanto rilievi Commissione europea nel 2002
Ratio →  Rilevanza economica → principi trasparenza e parità di trattamento → privi di rilevanza economica → regime tendenzialmente derogatorio.
Disciplina ss.pp.ll. a rilevanza economica.
Art. 23-bis, comma 3, del d.l. n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria (Finanziaria triennale).

Disciplina ss.pp.ll. economici

Quadro generale semplificato.
Premesso che si tratta di una disciplina complessa così come difficile è l’applicazione della stessa. Deve essere chiaro che l’ente locale – immaginiamo il piccolo comune, pur se non solo – deve creare le condizioni per lo svolgimento di un servizio pubblico. Si pensi all’acqua, all’illuminazione, ai rifiuti, allo scuolabus, ospizio per anziani. L’ente locale deve innanzitutto valutare se si tratti di un servizio con o privo di rilevanza economica. Se è di rilevanza economica deve procedere attraverso l’adozione di una procedura amministrativa che garantisca la libera concorrenza. Sono le regole europee e statali a imporlo. Ma in alcuni casi ciò è irragionevole rispetto alla dimensione del servizio e alla realtà specifica. Di ciò il legislatore ha tenuto conto, prevedendo una specifica legislazione che attribuisce all’Antitrust un ruolo di sensibile rilievo.

Disciplina ss.pp.ll. economici (segue)

Molto utile riprendere quanto specificato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (c.d. Antitrust) nella Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis.
Il riferimento è gli Enti Locali con riguardo alla scelta dei Modelli gestionali dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Definizione
Si definiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusione dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale.

Modelli di affidamento dei Servizi Pubblici Locali

Principio generale
L’affidamento dei servizi pubblici locali deve essere effettuato mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica.
Possibilità di deroga.
Laddove sussistano «particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento “che” non permettono un efficace e utile ricorso al mercato».
Un eventuale affidamento diretto deve avvenire «nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria». Tali principi riconducono l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto a ipotesi eccezionali.
Ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia e che qualificano il rapporto tra l’Ente locale e la società affidataria si aggiungono quelli esogeni inerenti le “particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento”, in maniera tale da circoscrivere ulteriormente l’ambito di applicazione dell’affidamento diretto attraverso modalità in-house.

Richiesta parere per affidamento diretto

Presentazione della richiesta di parere
L’Ente Locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 deve presentare una richiesta di parere, utilizzando l’apposito formulario all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato prima della delibera con la quale l’Ente Locale stesso affiderà il servizio ed in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere.
L’Ente Locale deve fornire all’Autorità una congrua motivazione.
In particolare dovrà presentare almeno:
a) una relazione contenente gli esiti dell’indagine di mercato dai quali risulti, in termini comparativi, la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica;
b) informazioni circa le modalità con le quali sono resi pubblici gli elementi di cui al punto sub a);
c) tutte le indicazioni soggettive relative all’impresa/e interessata/e;
d) dati relativi al tipo ed al valore dei servizi in questione;
e) l’atto costitutivo, lo statuto e le informazioni relative al campo di attività della società affidataria;
f) informazioni concernenti le caratteristiche economiche del settore o del mercato tali da giustificare l’affidamento in-house;
g) indicazioni in merito ai principali concorrenti;
h) indicazioni in merito alle eventuali forme di finanziamento o di sussidio dell’attività oggetto di affidamento e delle attività a questa connesse.

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