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Antonio Tarasco » 6.Il problema della risarcibilità del danno da mero ritardo


La posizione iniziale della giurisprudenza

Definizione del problema: risarcibilità del danno subìto dal privato in conseguenza dell’inerzia protratta dall’amministrazione oltre un certo termine, normativamente prefissato. Il danno preteso è indipendente dall’emanazione del provvedimento.
Distinzione da fattispecie similari:

  • danno da «disturbo» nell’esercizio di facoltà dominicali (Cons. Stato, sez. VI, n. 1261/2004)
    • In tal caso, il danno è pur sempre correlato a condotte o provvedimenti formali e quindi inerisce a un interesse oppositivo
  • perdita di chance nelle procedure a evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796 e, soprattutto, VI, n. 1945 del 2003),

Qui il problema va valutato nella diversa ottica del rapporto tra tutela per equivalente e reintegrazione in forma specifica.

Gli orientamenti giurisprudenziali anteriori alla Ad. Plen. n. 7/2005

Orientamento più estensivo
Un orientamento giurisprudenziale, nel delineare una responsabilità dell’amministrazione da contatto qualificato (Cass. 10 gennaio 2003 n. 157; Cons. Stato VI, 20 gennaio 2003 n. 204 e 15 aprile 2003 n. 1945), ha posto in rilievo come, nel nuovo modello di azione amministrativa introdotto dalla legge n. 241, possano assumere rilevanza autonoma, rispetto all’interesse legittimo al bene della vita, posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza, idonei a ingenerare, con l’affidamento del privato, «un’aspettativa qualificata» al rispetto di queste regole (che non sono riguardate -come vorrebbe una dottrina- alla stregua di «norme neutre», inidonee a radicare posizioni soggettive), con la conseguenza che «la selezione degli interessi giuridicamente rilevanti non può essere effettuata con riguardo al solo bene finale idealmente conseguibile» (Cass. n. 157 del 2003); sicché il privato ha titolo a una risposta certa e tempestiva a prescindere dal contenuto della stessa.

Gli orientamenti giurisprudenziali anteriori alla Ad. Plen. n. 7/2005 (segue)

Sarebbe così enucleabile dal novero degli interessi pretensivi un ambito di interessi procedimentali, la cui violazione integrerebbe un titolo di responsabilità idoneo a fondare un danno risarcibile diverso e autonomo rispetto alla lesione del bene della vita. A tale categoria di interessi procedimentali sarebbe ascrivibile il danno da ritardo, sicché il privato ha titolo ad agire per il risarcimento del danno subìto in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei tempi previsti; e indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto di tale provvedimento.

Orientamento più restrittivo
Secondo un altro orientamento il danno da ritardo è risarcibile solo se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento finale, se cioè gli spetti il «bene della vita».
Tale indirizzo giurisprudenziale si divide sul successivo problema dell’accertamento di tale spettanza: secondo una tesi, il titolo andrebbe accertato azionando il procedimento del silenzio e sindacando il successivo diniego espresso; secondo un’altra tesi, il giudice, adìto in sede risarcitoria, dovrebbe effettuare un giudizio prognostico sulla spettanza del titolo, ai soli fini del risarcimento.

La posizione dell’Adunanza plenaria n. 7/2005

“Su di un piano di astratta logica, può ammettersi che (…) alla violazione dei termini di adempimento procedimentali possano riconnettersi conseguenze negative per l’amministrazione, anche di ordine patrimoniale (…). In un quadro non dissimile si muoveva, d’altra parte (…) l’art. 17, comma 1, lettera f), della legge n. 59 del 1997, che ipotizzava «forme di indennizzo automatico e forfettario», pur se a favore del richiedente, qualora l’amministrazione non avesse adottato tempestivamente il provvedimento, anche se negativo.
Non vale, però, soffermarsi oltre sulla disciplina ora ricordata, in quanto non è stata attuata la delega conferita dalla citata legge, né sono state assunte, dopo la scadenza dei termini assegnati al legislatore delegato, iniziative per la emanazione di una nuova legge di delega con lo stesso contenuto o per la proroga del termine”.
“Il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento (come nella specie) sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un “bene della vita”) (Cons. Stato, ad. Plen., n. 7/2005).

La giurisprudenza successiva alla Adunanza Plenaria n. 7/2005

“(…) nel nostro diritto positivo non è previsto allo stato attuale della legislazione un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato. L’inerzia amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità ma vieppiù il concreto esercizio della funzione amministrativa, ove ancora possibile e di interesse per il cittadino istante, in senso favorevole all’interessato (ovvero il suo esercizio virtuale, in sede di giudizio prognostico da parte del giudicante investito della richiesta risarcitoria).
Il danno da ritardo, quindi, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, dato che è legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima; né si presenta a guisa di una ordinaria ipotesi di riparazione per equivalente, tenuto conto che si associa il più delle volte (quando non vi ostano circostanze fattuali sopravvenute) alla riparazione in forma specifica dell’effettivo rilascio (sia pur tardivo) del provvedimento favorevole” (Cons. Stato, sez. V, n. 1162/2009).

La soluzione del legislatore del 2009

Art.2 bis, legge n. 241/1990, introdotto dall’articolo 7, comma 1, lett. c), legge 18 giugno 2009, n. 69

  1. “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
  2. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni”.

Disciplina sostanziale e processuale

  • Natura giuridica del danno da ritardo
  • Rapporto con l’azione avverso il silenzio, ex art. 21-bis, legge n. 103471971
  • Rilevanza del concorso del fatto del creditore, ex art. 1227, c.c., per non aver previamente diffidato la P.A.
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