Antonio Tarasco » 5.Rito del “silenzio”

Disciplina normativa

La disciplina normativa del silenzio è divisa in un più atti normativi, e concerne sia profili sostanziali che strettamente processuali.

Profili sostanziali
Sul piano sostanziale, l’art. 2, legge n. 241/1990, pone il principio per cui “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso” (comma 1). La violazione di tali termini nella conclusione del procedimento, pone il problema della tutela dell’interessato all’emanazione del provvedimento, per quanto abbia contenuto positivo o negativo rispetto alla pretesa del soggetto.
Secondo il nuovo comma 8 dell’art. 2, infatti, “salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini per la conclusione del procedimento, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 del presente articolo. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.

Disciplina normativa (segue)

Profili processuali
Se l’articolo 2, comma 8, legge n. 241/1990, pone i presupposti sostanziali per la proposizione del ricorso avverso il silenzio serbato dalla P.a., la disciplina processuale della relazione azione è rimessa specificamente all’art. 21-bis, legge n. 1034/1971.
La specialità delle regole che presiedono a tale rito riguardano, in sintesi:

• La decisione in camera di consiglio
• La sentenza, che è succintamente motivata
  • Contenuto della sentenza: in caso di accoglimento del ricorso, nella sentenza il g.a. ordina all’amministrazione di adottare il provvedimento richiesto (anche se di contenuto eventualmente negativo) entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario ad acta che provveda in luogo della stessa.

• I tempi: la sentenza è resa entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i soli difensori delle parti che ne facciano richiesta.
• L’appellabilità: la decisione del Tar è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione.

Problema dell’ampiezza del sindacato del g.a. sulla fondatezza istanza

Problema del se la cognizione del g.a. adìto con il “ricorso avverso il silenzio” sia limitata all’accertamento della illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione ovvero si estenda all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato, come ha ritenuto il T.A.R.

Posizione iniziale della giurisprudenza
Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2002: “Il giudizio disciplinato dall’art. 21 bis è diretto ad accertare se il “silenzio” violi l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza del privato; il giudice non si sostituisce all’amministrazione in nessuna fase del giudizio, ma accerta se il “silenzio” sia o non sia illegittimo e, nel caso di accoglimento del ricorso, impone all’amministrazione di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato; il commissario ad acta esercita, in via sostitutiva, la potestà amministrativa appartenente all’organo rimasto inadempiente”.

La posizione del legislatore e la divisione della giurisprudenza

Il legislatore del 2005 ha successivamente contraddetto le conclusioni giurisprudenziali, “sposando” la tesi minoritaria abbandonata dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 1/2002.
Art. 2, comma 8, legge n. 241/1990, introdotto dal d.l. n. 35/2005, conv. nella legge n. 80/2005:”Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
La disposizione è stata successivamente oggetto di diverse interpretazioni giurisprudenziali che hanno comunque tentato di restringere la portata innovativa della disposizione del 2005, cercando di circoscriverne l’applicazione ai soli procedimenti amministrativi a carattere vincolato.
Tar Catania n. 1074/2005: “Nell’ipotesi in cui la decisione si rivolga alla chiesta adozione di un provvedimento a contenuto discrezionale (…) così come prima dell’adozione della L. 205/2000, il G.A. deve limitarsi a dichiarare l’illegittimità del silenzio, senza potersi sostituire all’Amministrazione stessa, indicando il contenuto che il provvedimento debba assumere. Dopo l’intervento della richiamata norma espressa all’art. 2 della L. 205/2000, è da ritenere che il Giudice sia sottoposto alla medesima limitazione anche nella diversa ipotesi di attività vincolata. E’ da osservare, infatti, che la dinamica processuale espressa dal comma 1 dell’art. 2 è volta a “far decidere” comunque l’Amministrazione in tempi rapidi, mediante il ricorso immediato allo strumento della sentenza e senza, quindi, la sussistenza di una eventuale fase cautelare. In sostanza, rispetto al passato, non vi è più la necessità di un preliminare atto di diffida, dell’impugnazione successiva, dell’adozione eventuale di un’ordinanza cautelare e di una decisione sul merito secondo ritmi non privilegiati, ma ordinari, del processo amministrativo. In altri termini, il G.A. è chiamato non più ad eventualmente “sospendere” il silenzio e/o a sostituirsi all’Amministrazione, ma a verificare la mera sussistenza della mancata adozione del provvedimento finale, che, di per sé, costituisce violazione di legge (…)”.

La posizione del legislatore e la divisione della giurisprudenza (segue)

Problema del se la cognizione del g.a. adìto con il “ricorso avverso il silenzio” sia limitata all’accertamento della illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione ovvero si estenda all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato, come ha ritenuto il T.A.R.

Posizione iniziale della giurisprudenza
Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2002: “Il giudizio disciplinato dall’art. 21 bis è diretto ad accertare se il “silenzio” violi l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza del privato; il giudice non si sostituisce all’amministrazione in nessuna fase del giudizio, ma accerta se il “silenzio” sia o non sia illegittimo e, nel caso di accoglimento del ricorso, impone all’amministrazione di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato; il commissario ad acta esercita, in via sostitutiva, la potestà amministrativa appartenente all’organo rimasto inadempiente”.

La posizione del legislatore e la divisione della giurisprudenza (segue)

L’interpretazione giurisprudenziale estensiva: Cons. giust. amm. Sicilia  sez. giurisd. 10 maggio 2007 n. 364: “(…) con l’intervenuta modifica dell’art. 2, comma 5 della L. 241/1990 ad opera dell’art. 3 del D.L. 35/2005, convertito con modifiche nella L. 80/2005 tale prospettazione appare superata dal momento che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza della istanza (vedi C.g.a. 726/05). La riforma ha quindi operato una evoluzione del processo amministrativo e tende a realizzare una tutela piena e il problema del rito finirebbe per essere un non problema trattandosi di una giurisdizione di merito e rispondendo quindi ai requisiti di un processo a cognizione piena”.

La posizione del legislatore e la divisione della giurisprudenza (segue)

Nonostante la modifica normativa intervenuta nel 2005, la giurisprudenza tende comunque circoscrivere l’applicabilità dell’8° comma dell’art. 2, legge n. 241/1990, ai procedimenti vincolati.
Si esclude, infatti, l’accertamento della fondatezza dell’istanza nei seguenti casi:

• nel caso in cui la P.A. si debba esprimere sull’istanza di apertura di una cava. In tal caso, anche se sia già intervenuta la favorevole valutazione d’impatto ambientale, residuano comunque una serie di valutazioni, caratterizzate da discrezionalità tecnica, che inibiscono al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza (Cons. Stato, sez. VI, n. 5843/2008);
• nel caso di inerzia rispetto all’istanza di trasferimento di un dipendente pubblico da un ufficio ad un altro, essendo il trasferimento subordinato alle valutazioni di compatibilità rispetto ad un corretto assetto organizzativo della Pubblica Amministrazione (TAR Catania, sez. III, n.169/2007);
• nel caso in cui il Comune, dopo avere stipulato un accordo di programma, rimanga inerte rispetto all’adozione degli atti attuativi, che pur essendo dovuti, siano comunque discrezionali nel contenuto (Cons. Stato, sez. IV, n. 1259/2008);
• nel caso di inerzia sull’istanza di riconoscimento di laurea straniera, occorrendo complessi accertamenti istruttori (TAR Lazio, sez. III Quater, n. 2727/2008).

In ogni caso, non necessariamente un atto astrattamente discrezionale inibisce il giudizio sulla fondatezza dell’istanza, dal momento che la P.A. può essersi data delle regole tali per cui nel caso concreto l’atto assume natura vincolata, come nel caso della concessione di contributi economici per i quali la previa adozione dei criteri ex art. 12, legge n. 241/1990 vincola comunque la P.A. e consente al g.a. di valutare la fondatezza dell’istanza.

La posizione del legislatore e la divisione della giurisprudenza (segue)

Il disegno del Codice processo amministrativo:
Art. 31, Cod. proc. amm.:

1. ” Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
2. L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre centottanta giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata e non sono necessari adempimenti istruttori che debbono essere compiuti dall’amministrazione”.

Problema della conversione del rito del silenzio in rito ordinario

Definizione del problema: convertibilità o meno del rito speciale del silenzio in rito ordinario e della conseguente inammissibilità del ricorso per l’impugnazione con motivi aggiunti del provvedimento negativo emesso nelle more del rito del silenzio.

Tesi della giurisprudenza restrittiva

Cons. Stato, sez. V, n. 12/2002: “Il citato articolo 21-bis introduce un rito di cognizione a carattere speciale, nel quale le ragioni dell’accelerazione impressa alla definizione della controversia sono da ricercare, prevalentemente, nella relativa semplicità degli accertamenti di fatto e di diritto che è necessario svolgere in sede giurisdizionale. In questo contesto, è fuori discussione il carattere definitivo della pronuncia assunta in camera di consiglio, pronuncia che non può essere fatta rifluire in un giudizio ordinario, proprio in ragione delle specifiche finalità di questo modello processuale. L’ambito di cognizione dell’appello va dunque tenuto all’interno della tipologia processuale scelta dal ricorrente in primo grado, così come del resto esplicitamente disposto dal primo comma del citato art. 21-bis”.

Problema della conversione del rito del silenzio in rito ordinario (segue)

Tar Campania, sez. V, n. 15355/2003: “E’ stato sul punto condivisibilmente osservato che il ricorso proposto ai sensi della norma appena citata, configurando un rito di cognizione a carattere speciale, nel quale le ragioni dell’accelerazione impressa alla definizione della controversia risiedono nella semplicità di accertamento di fatto e di diritto, non può essere convertito in ricorso ordinario (C.S., V, 3.1.2002, n.12). Sotto altro profilo, si è ritenuto non sussistere, nel sistema processuale amministrativo, un potere officioso di separazione delle cause connesse, con la conseguenza che deve continuare ad attribuirsi prevalenza al principio dispositivo che assegna alla parte il dominio dell’azione. Ne consegue che, azionato in via prioritaria il rito del silenzio, il Collegio non può procedere all’esame di ulteriori e diverse domande, ovvero a riqualificare l’unica domanda proposta, ma deve limitarsi ad esaminare quest’ultima (cfr. T.a.r. Lecce, I, n. 2982 del 8.5.2003) così come formulata. Nella fattispecie, il ricorso avverso il silenzio – rifiuto deve dunque essere dichiarato inammissibile”.

Problema della conversione del rito del silenzio in rito ordinario (segue)

Tesi della giurisprudenza favorevole alla conversione del rito del silenzio in rito ordinario.
Cons. Stato, sez. V, n. 1974/2002: “Si tratta di rendere tecnicamente possibile la concentrazione dei processi in tutti quei casi nei quali procedimenti e provvedimenti diversi sono tuttavia soggettivamente ed oggettivamente connessi, nonché teleologicamente collegati da una comune finalità dell’azione amministrativa. Il carattere speciale del rito può dunque essere risolto e convertito nella disciplina processuale generale tutte le volte che, attraverso la proposizione di motivi aggiunti, si riporta nel thema decidendum un provvedimento che si pone in rapporto di connessione diretta, oggettiva e soggettiva, con il comportamento asseritamente omissivo della PA. Il limite a tale conversione è costituito solo dalla rigorosa tutela dei diritti processuali posti a garanzia della difesa di tutti i soggetti controinteressati, rispetto alla pretesa fatta valere dal ricorrente. L’unità della giurisdizione amministrativa tende a concentrare i poteri di cognizione del giudice intorno alla complessiva vicenda dei rapporti giuridici che tutelano un determinato interesse o bene della vita del soggetto privato nei confronti dell’azione della pubblica amministrazione”.

Problema della conversione del rito del silenzio in rito ordinario (segue)

“In questa ottica, l’attivazione della tutela giurisdizionale attraverso il rito semplificato previsto per il silenzio della PA dall’art.21 bis della legge n.1074 del 1971, così come introdotto dall’art.2 della legge n.205 del 2000, tende comunque, in ultima analisi, alla determinazione, attraverso la via giudiziale, del giusto assetto dei rapporti controversi: e questo obiettivo di giustizia, ove non si configurino limitazioni dei diritti degli altri soggetti portatori di interessi in conflitto potenziale ed attuale con quello del ricorrente, può ben essere perseguito attraverso lo strumento generale della introduzione di motivi aggiunti, secondo lo schema disciplinato dal citato art.1 della legge n.205 del 2000. In sostanza vi è una unità del potere di cognizione e di decisione del giudice amministrativo, speculare a quello del giudice ordinario, che rende possibile tale conversione del rito, tutte le volte che risultino rispettati i termini e le modalità previsti per il rito ordinario, a garanzia di difesa per tutti i soggetti contro interessati” (Cons. Stato, sez. V, n. 1974/2002).

Problema della conversione del rito del silenzio in rito ordinario (segue)

Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 897: “Il principio di concentrazione dei processi sotteso all’art. 1 della legge n. 205 del 2000, per il quale qualora sopraggiungano provvedimenti ulteriori, connessi funzionalmente a quelli oggetto del ricorso iniziale, devono essere proposti motivi aggiunti, non può trovare ingresso ove il ricorso originario sia stato introdotto con il rito speciale ex art. 21 bis della l. n. 1034 del 1971 (o ex art. 2 della legge n. 205 del 2000), essendo su un piano processuale incompatibile il procedimento camerale con quello ordinario. Nondimeno, ove all’originaria domanda diretta avverso il silenzio inadempimento segua un’azione di tipo impugnatorio introdotta con motivi aggiunti dall’errore di procedura non consegue un’automatica dichiarazione d’inammissibilità del sopraggiunto gravame, dovendo il giudice amministrativo dare applicazione al principio di cui all’art. 156, co. II, c.p.c. e verificare se nel caso concreto siano stati rispettati o possono essere comunque rispettati i termini e le modalità dettati per il rito ordinario a tutela delle parti (cfr. Cons. St., sez. VI, 27 ottobre 2006 n. 6439)”.

La convertibililtà del rito del silenzio nel nuovo Codice del processo amministrativo

Il Codice del processo amministrativo (art. 117) accoglie il principio della convertibilità del rito camerale in ordinario, con contestuale fissazione dell’udienza pubblica per la discussione del ricorso (comma 5), consentendo, quindi, che il successivo provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia, che siano emanati dalla P.A. nelle more del giudizio sul silenzio, possano essere impugnati anche con motivi aggiunti, “nei termini e con il rito previsto per il provvedimento espresso”; in tal caso, l’intero giudizio prosegue con tale rito ordinario (comma 6).
Viene disciplinata anche la contestuale proposizione dell’azione di risarcimento del danno per inosservanza dolosa o colposa del termine per provvedere con l’azione avverso il silenzio, stabilendosi che in tal caso il giudice possa definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e fissare l’udienza pubblica per la trattazione della domanda risarcitoria” (comma 7).