Fiorenzo Liguori » 9.La patologia del provvedimento amministrativo

La patologia del provvedimento amministrativo

Sommario:

• La patologia del provvedimento amministrativo
• Carenza di potere e cattivo esercizio dello stesso
• Carenza di potere in astratto ed in concreto
• La nullità nella disciplina dell’art. 21-septies
• L’annullabilità: i vizi di legittimità
• In particolare: l’eccesso di potere e le figure sintomatiche

La patologia del provvedimento amministrativo

Esistono diverse tipologie di invalidità: la nullità e l’annullabilità.
La prima determina l’originaria inidoneità dell’atto a produrre effetti; la seconda – che costituisce lo stato viziato tipico dei provvedimenti amministrativi – deve essere pronunciata in via costitutiva dal giudice e colpisce un atto idoneo, anche se invalido, a produrre temporaneamente i suoi effetti.
Con l’istituzione della IV Sez. del Consiglio di Stato (l. 5992 del 1889), viene attribuito al g.a. il potere di pronunciare l’annullamento dell’atto viziato da:

• incompetenza
• violazione di legge
• eccesso di potere

Carenza di potere e cattivo esercizio dello stesso

Se l’annullabilità quindi costituisce lo stato viziato più ricorrente nell’ambito del diritto amministrativo, la nullità ha luogo in ipotesi tutto sommato marginali. Prima della l. 15 del 2005 (che ha introdotto nella l. 241 una norma, l’art. 21-septies, diretta ad individuare i casi di nullità), la Cassazione distinse tra carenza di potere e cattivo esercizio dello stesso. Nel primo caso, il provvedimento sarebbe stato inidoneo a “degradare” il diritto soggettivo ad interesse legittimo, con conseguente radicamento della giurisdizione ordinaria; nel secondo caso, trovava applicazione il regime tipico dell’annullabilità, con giurisdizione del g.a.

Carenza di potere in astratto ed in concreto

In materia espropriativa, poi, la giurisprudenza della Cassazione elaborò una ulteriore distinzione, quella tra carenza di potere in astratto ed in concreto. In particolare, a fronte dei casi in cui il decreto d’esproprio non fosse preceduto dalla dichiarazione di pubblica utilità, l’atto era considerato nullo e ne conosceva il giudice ordinario. Secondo la Cassazione, sussisteva la giurisdizione ordinaria anche qualora il decreto d’esproprio fosse tardivo (cioè emanato dopo la scadenza dei termini contenuti nella dichiarazione di p.u.), e cioè quando fossero carenti i presupposti per l’esercizio “in concreto” del potere espropriativo, di cui l’amministrazione espropriante era tuttavia titolare in astratto.

La nullità nella disciplina dell’art. 21-septies

L’art. 21-septies ha individuato i casi di nullità del provvedimento amministrativo:

• mancanza di elementi essenziali (la cui individuazione è in concreto affidata alla dottrina, che non ha fornito soluzioni univoche alla questione)
• difetto assoluto di attribuzione, che sussiste, secondo l’opinione prevalente, nei casi che venivano indicati come “carenza di potere in astratto” ed a fronte dell’incompetenza assoluta
• violazione o elusione del giudicato, nell’ottica di rendere del tutto inefficace il provvedimento adottato in contrasto con la decisione del g.a., e rispetto alle quali sussiste la giurisdizione esclusiva di quest’ultimo
• gli altri casi espressamente previsti dalla legge

L’annullabilità: i vizi di legittimità

L’art. 21-octies ribadisce al primo comma che i vizi di legittimità del provvedimento sono la violazione di legge, l’incompetenza e l’eccesso di potere. Ricorre la prima ipotesi nel caso in cui sia violata una norma di legge (ma anche di regolamento) che disciplina l’esercizio del potere (va chiarito però il rapporto tra vizi formali e vizi sostanziali); la seconda, quando l’organo che provvede non ha la competenza per farlo, pur appartenendo alla stessa amministrazione dell’organo ordinariamente competente (l’incompetenza che dà luogo all’annullabilità è quindi quella relativa, che si distingue da quella assoluta – che determina la nullità – per ciò, che in quest’ultimo caso l’organo che provvede appartiene ad un plesso dell’amministrazione del tutto diverso da quello competente).

In particolare: l’eccesso di potere e le figure sintomatiche

L’eccesso di potere, invece, si collega allo sviamento, cioè al perseguimento di un interesse diverso da quello individuato dalla norma attributiva del potere, determinando una deviazione dell’atto dalla sua finalità tipica. Non è tuttavia semplice fornire la prova di una simile deviazione; per agevolare la tutela del ricorrente, la giurisprudenza ha enucleato le c.d. figure sintomatiche, ricorrendo le quali si ritiene che il potere non sia stato correttamente esercitato. Tra le figure sintomatiche si annoverano: la contraddittorietà, la disparità di trattamento, l’errore di fatto o travisamento, il difetto di istruttoria, il difetto, la perplessità, l’incoerenza della motivazione, l’illogicità, la manifesta ingiustizia, la violazione del principio di proporzionalità.

Rileva constatare, in conclusione, che l’erosione della categoria dell’annullabilità non è avvenuta solo “verso l’alto” – attraverso la valorizzazione di un vizio più radicale quale la nullità – ma anche “verso il basso”, attesa la dequotazione dei vizi formali e procedimentali a vizi non invalidanti (art. 21-octies, co. 2).

Appendice normativa

Art.21-septies. Nullità del provvedimento (1).

1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(1) Articolo inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15

Appendice normativa

Art.21-octies. Annullabilità del provvedimento (1).

1. E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato
(1) Articolo inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15