Fiorenzo Liguori » 11.Le procedure di evidenza pubblica

Le procedure di evidenza pubblica

Sommario:

• L’evidenza pubblica: nozioni introduttive
• La disciplina comunitaria in materia di appalti: principi, soggetti ed ambito di applicazione
• Le diverse fasi del procedimento selettivo
• Le diverse procedure per l’individuazione della controparte privata ed i criteri di aggiudicazione

L’evidenza pubblica: nozioni introduttive

Anche quando agisce servendosi di strumenti di diritto privato, la p.a. svolge un’attività funzionalizzata, cioè diretta alla realizzazione di interessi pubblici. Rispetto a tale ambito, quindi, il principio di legalità opera come legalità indirizzo.
In particolare, allorquando la p.a. intenda stipulare un contratto, si pone la necessità di esplicitare, rendendo evidenti al pubblico, i meccanismi volitivi del soggetto pubblico; ciò affinché siano palesi i motivi e le modalità con cui vengono spese risorse pubbliche (c.d. evidenza pubblica).
Inoltre, è necessario predisporre in anticipo le condizioni idonee a garantire la parità, tramite la previsione di tecniche di aggiudicazione dell’affare (c.d. principio della par condicio).
Prima ancora che emergesse a livello comunitario il principio di concorrenza, la legislazione italiana imponeva le regole dell’evidenza pubblica alla p.a. che si rivolgeva al mercato per trovare un contraente. Tale normativa era diretta alla tutela della stessa amministrazione, sotto il profilo della correttezza della sua azione, ed alla tutela dell’erario.

La disciplina comunitaria in materia di appalti: principi, soggetti ed ambito di applicazione

A tale prospettiva si è aggiunta e sovrapposta quella, di derivazione comunitaria, di assicurare la concorrenza nel settore degli appalti pubblici. Il principio in cui tali esigenze si traducono è la gara. Non si può aggiudicare un affare pubblico senza passare per un meccanismo di procedura selettiva.
La disciplina comunitaria si applica agli appalti che superano una certa soglia di rilevanza; peraltro, anche gli appalti “sottosoglia” devono essere aggiudicati nel rispetto dei principi di non discriminazione, di trasparenza e concorrenza (come ha chiarito la CGCE in una nota pronuncia del 2000).

La disciplina comunitaria in materia di appalti: principi, soggetti ed ambito di applicazione (segue)

La gara deve svolgersi nel rispetto dei seguenti principi:

a) obbligo di pre-informazione, circa l’intenzione contrattuale, e post-informazione, sugli affari conclusi

b) non possono essere previsti termini impossibili, bensì scadenze ampie e ragionevoli, tali da scongiurare l’evenienza che alla gara partecipi solo chi conosceva della stessa grazie ad informazioni confidenziali

c) predeterminazione dei requisiti tecnico-organizzativi e di quelli economico-finanziari

d) i sistemi di aggiudicazione devono essere tipici e limitati

e) le tecniche di valutazione di offerte anormalmente basse devono essere predeterminate

f) tutte le attività poste in essere dalla stazione appaltante devono essere motivate e le determinazioni assunte devono rivestire la forma del provvedimento, così da garantire una idonea tutela giurisdizionale
I soggetti tenuti al rispetto della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici sono le c.d. amministrazioni aggiudicatrici, ossia le pubbliche amministrazioni in senso proprio, ma anche gli organismi di diritto pubblico.

Le diverse fasi del procedimento selettivo

La delibera a contrattare esplicita la volontà della p.a. di stipulare un determinato contratto e contiene l’indicazione dei criteri di scelta del contraente privato, del fine da perseguire, delle risorse da impegnare, delle modalità di esecuzione. Con la delibera di chiude la prima fase della procedura, quella preparatoria. Seguono la pubblicazione del bando, la gara, l’aggiudicazione, il contratto.
Quest’ultimo è un negozio di diritto privato; nondimeno, il fatto che la p.a. sia tra i soggetti contraenti fa sì non solo che la stipula sia preceduta da una fase pubblicistica (quella appena descritta), ma anche che la stessa disciplina contrattuale subisca delle deroghe rispetto a quella di diritto comune (ciò che la dottrina francese chiamerebbe clausole esorbitanti):

• potere della p.a. di sostituirsi all’appaltatore in caso di ritardo nell’esecuzione
• quando ricorrono ragioni di urgenza, i lavori possono iniziare anche prima della stipula del contratto
• è ammesso il recesso unilaterale, senza necessità di un vaglio giudiziale, a fronte di casi particolari, quali il grave inadempimento o ritardo, ovvero la commissione di gravi reati da parte dell’appaltatore
• il potere di sospendere i lavori, a fronte del rischio che gli stessi non vengano eseguiti secondo le “regole dell’arte”

I principi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale sono stati da ultimo “codificati”dall’art. 7 del Codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), che così dispone: “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni [...]“.

Le diverse procedure per l’individuazione della controparte privata ed i criteri di aggiudicazione

Esistono diverse tipologie di procedura per l’individuazione della controparte privata.
La procedura aperta – analoga al previgente sistema dell’incanto pubblico – è quella che consente la massima apertura al mercato; l’aggiudicazione avviene secondo il criterio del prezzo più basso, con il correttivo del vaglio dell’anomalia dell’offerta (la quale non determina automaticamente l’esclusione dell’impresa, ma impone alla p.a. di aprire una fase di contraddittorio che metta il privato in condizioni di chiarire le ragioni dell’offerta anomala).
Alla procedura ristretta – che corrisponde alla “vecchia” licitazione privata – possono invece partecipare solo le imprese che siano invitate, essendo in possesso dei requisiti per partecipare predeterminati dalla p.a.; il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata non solo avendo riguardo al profilo economico ma anche a quello tecnico, sulla base di indici prefissati.
La procedura negoziata – che corrisponde grossomodo alla “vecchia” trattativa privata – può avere luogo in ipotesi eccezionali e residuali.

Appendice normativa

Artt. 54 e ss. d.lgs. 163 del 2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici).

Art.54. Procedure per l’individuazione degli offerenti (art. 28, direttiva 2004/18).

1. Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice
2. Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta
3. Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo
4. Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara (1)
(1) Comma modificato dall’articolo 3 del D.lgs. 26 gennaio 2007 n. 6

Appendice normativa

Art.55. Procedure aperte e ristrette (artt. 3 e 28, direttiva 2004/18; artt. 19, 20, 23, legge n. 109/1994; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; art. 6, d.lgs. n. 157/1995; art. 76, d.P.R. n. 554/1999).

1. Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell’articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all’articolo 3
2. Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa
3. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l’oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre
4. Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’articolo 81 comma 3
5. Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara
6. Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle procedure ristrette [ per l'affidamento di lavori pubblici], sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall’articolo 62 e dall’articolo 177 (1)
(1) Comma modificato dall’articolo 2 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113.

Appendice normativa

Art.56. Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art. 30, direttiva 2004/18; art. 24, legge n. 109/1994; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; art. 7, d.lgs. n. 157/1995).

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi:

a) quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima. Le disposizioni di cui alla presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro
b) in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi; ] (1)

Appendice normativa

Art.56. Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art. 30, direttiva 2004/18; art. 24, legge n. 109/1994; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; art. 7, d.lgs. n. 157/1995).

1.(continua)

c) limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta;(1)
d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo

Appendice normativa

Art.56.(continua)

2. Nei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83
3. Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri
4. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri
(1) Lettera soppressa dall’articolo 1 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113

Appendice normativa

Art.57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 31, direttiva 2004/18; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; co. 2, art. 6, legge n. 537/1993; art. 24, legge n. 109/1994; art. 7, d.lgs. n. 157/1995).

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre
2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita:

a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata. Le disposizioni contenute nella presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro

b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato
c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti

Appendice normativa

3. Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto
b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni
c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime
d) per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese

Appendice normativa

4. Nei contratti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest’ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati

Appendice normativa

5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale nè nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:
a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento
a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale
b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi gia’ affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilita’ del ricorso alla procedura negoziata senza bando e’ consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi e’ computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28 (1)

Appendice normativa

6. Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando
7. È in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli
(1) Lettera sostituita dall’articolo 1 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113.