Fiorenzo Liguori » 1.I soggetti e l'oggetto del diritto amministrativo

I soggetti e l’oggetto del diritto amministrativo. Lo statuto costituzionale della p.a..I principi

Sezione I. Sommario:

• Le caratteristiche salienti del diritto amministrativo
• L’ambito soggettivo di applicazione del diritto amministrativo ed il diritto applicabile alle pubbliche amministrazioni
• Funzione della p.a.
• Apparati politici ed apparati amministrativi
• La definizione di pubblica amministrazione

Le caratteristiche salienti del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo nasce come diritto statale e speciale (Cassese): statale perché la sua funzione è tradizionalmente connaturata all’organizzazione dello Stato; speciale perché le sue norme si pongono in rapporto di genere a specie rispetto a quelle del diritto comune, nella misura in cui consentono all’amministrazione di assumere decisioni autoritative, prescindendo dal consenso dei destinatari.
Nella dialettica autorità-libertà, il diritto amministrativo dapprima è “strumento dell’obbedienza” (è molto accentuata cioè la matrice autoritaria), poi emerge l’aspetto di garanzia del privato che si relaziona con la pubblica amministrazione.

L’ambito soggettivo di applicazione del diritto amministrativo ed il diritto applicabile alle pubbliche amministrazioni

Rispetto al suo ambito di applicazione, va osservato che non vi è corrispondenza biunivoca tra pubblica amministrazione (in senso formale) e soggetti la cui attività è disciplinata dal diritto amministrativo (si pensi sotto questo profilo al caso di gestori di pubblici servizi); per altro verso, dal punto di vista oggettivo, non vi è corrispondenza nemmeno tra diritto amministrativo e regole applicabili all’azione amministrativa, così che il diritto amministrativo non esaurisce il complesso delle regole applicabili alla pubblica amministrazione (che in alcuni casi utilizza dei moduli privatistici per svolgere la propria attività).

Funzione della p.a.

La funzione della p.a. è quella di curare interessi pubblici e di farlo nella maniera più razionale possibile. La funzione amministrativa si risolve in un fascio di poteri attribuiti dalla legge e diretti finalisticamente alla soddisfazione di interessi dell’intera collettività, e non (o non più) in un potere originario pensato per ottenere l’obbedienza al sovrano.

Apparati politici ed apparati amministrativi

Gli apparati politici sono quelli cui è affidato il compito di selezionare gli interessi che richiedono l’intervento pubblico;

gli apparati amministrativi operano concretamente per realizzare e soddisfare l’interesse individuato in termini astratti dal legislatore.

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Sezione II. Sommario:

• Statuto costituzionale della pubblica amministrazione
• I tre grandi principi:
  • a) il principio democratico
  • b) il principio della separazione dei poteri
  • c) il principio di legalità
• Fondamento costituzionale (ma prima ancora istituzionale) del principio di legalità
• Significato del principio di legalità: legalità-garanzia e legalità-indirizzo

Statuto costituzionale della pubblica amministrazione

Diverse norme costituzionali riguardano la p.a.. In alcuni casi si tratta di norme che, anche senza riguardare ex professo la disciplina e l’organizzazione della p.a. presuppongono l’esistenza ed il ruolo necessario delle amministrazioni medesime: si vedano, in tal senso, gli artt. 32 (relativo alla tutela della salute), 33 e 34 (relativi all’istruzione), 38 (relativo alla previdenza ed all’assistenza) Cost., nonché gli artt. 5 e 114 e ss., relativi alla suddivisione delle competenze tra i diversi livelli di governo, ed infine le norme in tema di riserva di legge (artt. 23, 41, 42, 43 Cost.) e quelle sulla tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della p.a. (artt. 24, 103, 113 Cost.).

I tre grandi principi: il principio democratico, il principio della separazione dei poteri, il principio di legalità.

Da tale complesso di norme emergono tre principi-cardine:

• il principio democratico, che reca con sé due corollari: quello della supremazia della politica rispetto alla burocrazia e quello della distinzione tra cariche elettive e non elettive. Alcune norme della Costituzione (v. ad esempio gli artt. 97 e 98) tendono ad attenuare la “politicità” delle scelte dell’amministrazione, in considerazione della sua funzione servente rispetto al Governo
• il principio della separazione dei poteri, che oggi va inteso in senso relativo, ma che nondimeno consente di individuare, se letto al rovescio, una “riserva di amministrazione”. In alcuni casi, cioè, il cittadino è messo al riparo da soluzioni “brutali” del tipo della legge-provvedimento, ed è garantito dallo svolgimento di un procedimento, che è proprio delle decisioni amministrative
• il principio di legalità, secondo cui i poteri speciali di cui la p.a. è titolare devono essere previsti e disciplinati dalla legge, trattandosi di poteri dal cui esercizio deriva l’incisione della sfera giuridica soggettiva degli amministrati senza (e talvolta contro) il loro consenso (autoritatività)

Fondamento costituzionale (ma prima ancora istituzionale) del principio di legalità

La dottrina si è sforzata di trovare preciso fondamento costituzionale a tale ultimo principio, individuandolo ora nell’art. 23, ora negli artt. 41 e 42, ora nell’art. 113. Degna di nota è l’opinione che il fondamento del principio di legalità sia anzitutto istituzionale, prima ancora che costituzionale.

Significato del principio di legalità: legalità-garanzia e legalità-indirizzo

Del principio di legalità esistono due diverse “declinazioni”:

• legalità-garanzia (quando la legalità opera a vantaggio del privato contro l’invasività del potere amministrativo) e
• legalità-indirizzo (consistente nell’indirizzare l’attività amministrativa verso la realizzazione di determinati fini)

I soggetti e l’oggetto del diritto amministrativo. Lo statuto costituzionale della p.a.. I principi

Sezione III. Sommario:

• I principi di imparzialità e buon andamento
• I principi sanciti dall’art. 1 della l. 241/90

I principi di imparzialità e buon andamento

L’art. 97 Cost. attiene ai principi di imparzialità e buon andamento.
Il primo assume rilievo specialmente con riguardo all’attività comparativa degli interessi sottesi ad un certo episodio di esercizio del potere, attività comparativa che assume il massimo spessore nelle scelte discrezionali (come si vedrà, nel caso di attività discrezionale le scelte possibili sono molteplici e tutte astrattamente conformi al parametro normativo). Il principio di imparzialità viene in considerazione anche a fronte dell’attività di diritto comune della p.a., questa volta come “parità delle condizioni” dei partecipanti alle procedure concorsuali, quando la p.a. si rivolge al mercato per la ricerca della controparte privata (ad esempio, per affidarle la conduzione di un appalto di lavori o servizi).
Per quanto attiene al buon andamento, si tratta di un concetto metagiuridico, che ha nondimeno ricevuto delle specificazioni a livello normativo, anche grazie all’art. 41 della Carta di Nizza, che, nel definire la “buona amministrazione”, fa in primo luogo riferimento all’imparzialità. Con la conseguenza che l’endiadi buon andamento-imparzialità non va intesa in senso rigido. Il principio di buon andamento riguarda anche la buona gestione finanziaria (art. 174 Tr. CE). Per la Corte Cost. il b.a. va identificato con la congruenza e congruità della decisione concreta rispetto all’interesse pubblico affidato alla cura della p.a..
Se si guarda alle norme della legge italiana sul procedimento amministrativo (l. 241 del 1990 e ss. mm.), invece, il principio in esame va collegato all’economicità ed efficacia (art. 1, co. 1), alla necessità di non aggravare il procedimento, salvo che ciò sia imposto da esigenze istruttorie straordinarie e motivate (art. 1, co. 2), all’obbligo di stabilire il termine entro cui il procedimento deve essere concluso (art. 2, co. 2).

I principi sanciti dall’art. 1 della l. 241/90, nei suoi vari commi

I principi sanciti dall’art. 1, co. 1, della l. 241 del 1990 sono così classificabili:

• deputatio ad finem o eterodeterminazione delle finalità
• principi di economicità e efficacia (consistenti, il primo, in ciò, che la p.a. faccia un uso razionale delle proprie risorse finanziarie, ed il secondo nel migliore rapporto tra i risultati ottenuti e quelli programmati)
• principio di pubblicità e trasparenza, che implica la conoscibilità dell’azione amministrativa
• principi dell’ordinamento comunitario (si tratta di un richiamo “aperto” ai principi individuati dalla Comunità ed interpretati dalla CGCE: si ricordino in tal senso il principio di ragionevolezza e quello di proporzionalità, che la nostra giurisprudenza aveva nondimeno enucleato con riferimento a particolari tipologie di procedimenti)

L’art. 1, co. 1-bis privilegia il ricorso agli strumenti di marca privatistica, in caso di attività non autoritativa.
L’art. 1, co. 1-ter enuncia un principio che chiarisce l’ambito soggettivo di applicazione del diritto amministrativo, mettendo in luce l’asimmetria tra soggetti da qualificare formalmente come pubbliche amministrazioni e soggetti che, malgrado la loro qualificazione privatistica, sono tenuti al rispetto dei principi di cui al primo comma dell’art. 1 (prima richiamati), se (ed in quanto) siano preposti all’esercizio di attività amministrative.

Appendice normativa

Sezione I. Sulle definizioni normative di p.a.

Art. 22 l. 241 del 1990. Definizioni e principi in materia di accesso.

1. Ai fini del presente capo si intende:
[...]
e) per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

Art. 1, co. 2, d.lgs. 165 del 2001. Finalità ed ambito di applicazione.
Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.

Appendice normativa

Sezione III. Principi di imparzialità e buon andamento. I principi enunciati dall’art. 1 l. 241 del 1990.
Art. 97 Cost.
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge , in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.
Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.
Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

Appendice normativa

Art. 41 Carta di Nizza.
Diritto ad una buona amministrazione

1. Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione
2. Tale diritto comprende in particolare:
il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio, il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale,l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni
3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri
4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua

Appendice normativa

Art. 1 l. 241 del 1990. Principi generali dell’attività amministrativa (1).

1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità , di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario (2)
1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente (3)
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1 (3).
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria
(1) Rubrica apposta dall’articolo 21 della legge 11 febbraio 2005, n. 15
(2) Comma modificato dall’articolo 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e successivamente dall’articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 18 giugno 2009, n. 69
(3) Comma aggiunto dall’articolo 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e successivamente modificato dall’articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 18 giugno 2009, n. 69